臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1325號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝瑋恩
選任辯護人 劉嘉宏律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第23545號），本院判決如下：
主 文
謝瑋恩犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務；暨接受法治教育課程伍場次，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、謝瑋恩明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，於民國111年5月24日某時，在宜蘭市蘭陽大橋 下以新臺幣（下同）5,000元之價格，向通訊軟體Twitter（ 下稱推特）暱稱「帥」之人，購入含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）50包後，於同年 6月5日凌晨5時33分許，在推特群組內，以暱稱「恩」張貼 「宜蘭誰缺飲料(圖示)#宜蘭縣#裝備#音樂課#飲料」之販售 毒品訊息，適員警於執行網路巡邏勤務發現上開訊息，便喬 裝買家以暱稱「愛恨交織」與謝瑋恩聯絡，謝瑋恩另以通訊 軟體wechat（下稱微信）暱稱「嘿」與員警暱稱「小恨」達 成以2萬元購買本案毒品咖啡包50包之合意。嗣於同日下午7 時39分許，謝瑋恩在新北市○○區○○街000號對面，交付本案 毒品咖啡包50包後，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得如附 表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告謝瑋恩及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有 證據能力（見本院卷第49、50頁、第64頁），復於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第63至70頁），本院審
酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料 有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違 反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱(見偵字卷第1 09頁、本院卷第49頁)，並有新北市政府警察局新莊分局中 平所警員李宗賢職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、被告（暱稱：恩）在推特張貼販售毒品訊息、員警（暱稱 ：愛恨交織）推特主頁、翻拍被告手機內對話紀錄與被告（ 暱稱：恩）對話紀錄、員警（暱稱：小恨）與被告（暱稱： 嘿）微信對話紀錄及主頁、現場照片及扣案物照片、車號「 ANC-9012」車輛詳細資料報表、扣押物品清單在卷（見偵字 卷第45至47頁、第49至53頁、第69至87頁、第89頁、本院卷 第7至9頁）可佐；扣案如附表編號一所示之本案毒品咖啡包 經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果如附表編號一「備註」 欄所示，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開醫 院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在 卷（見偵字卷第119至123頁）可佐，堪認被告上揭任意性之 自白屬實。
二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源 之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事 證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣 之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不 相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依 購入價格轉售或代購之理？況本案被告於偵查中供稱：伊在 推特上以5,000元向「帥」購入本案毒品咖啡包50包等語（ 見偵字卷第109頁），可見被告以5千元購入後，以2萬元販 賣本案毒品咖啡包，主觀上顯有賺取價差營利之意圖無訛。三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。四、論罪科刑之理由：
㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不
能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法 院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員 警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告此部分販賣第 三級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅 能論以販賣未遂。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之 低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告於偵查及審理時均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告已著手於販賣 第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。 ㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。參 以被告犯罪所得獲利之程度，及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕 ，被告販賣第三級毒品予他人，縱未既遂，亦對社會秩序造 成潛在性之危害。況經依毒品危害防制條例第17條第2項及 刑法第25條第2項遞減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒 刑1年9月，以其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客 觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重 之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以 減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對 毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對 社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出本案毒品咖啡 包即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅；另考量被告犯罪之 目的、動機、手段、情節，參以被告自陳國中畢業之智識程 度，已婚，目前在家幫忙，收入不一定，須扶養4歲兒子之 家庭經濟情況（見本院卷第69頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第71至73頁）可參
，並衡以被告犯案時僅25歲，年紀尚輕，販賣本案咖啡包毒 品數量非多，於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦 承犯罪，堪認其確有悔意，信其經此偵審教訓，應知警惕， 尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以利 自新。惟為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間 深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之 犯罪情節、案件性質及被告之經濟能力，另依刑法第74條第 2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定日起2年內，向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供如主文所示時間之義務勞務； 又為導正其行為，並建立正確之法治觀念，復依刑法第74條 第2項第8款規定，命其應參加5場次法治教育課程，且不得 非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未 逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在 禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施 用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效，並依刑法第93 條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自 新。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之 條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。五、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項） 之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號 、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號 一所示之毒品咖啡包50包，為被告用以販賣喬裝員警，係供 被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡 包50個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實
益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條 第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋 庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號二所示之物，係被告用以與員警聯繫毒品交 易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（見本院卷第49 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪 行為人與否，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官阮卓群偵查提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張家瑀
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量 所有人 備 註 一 本案毒品咖啡包 50包 被告 彩虹奔跑瑪利歐圖案白色包裝袋内含鵝黃色粉末50包（驗前淨重：51.7568公克、驗餘淨重：51.4991公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 二 IPHONE 紅色手機 1支 被告 含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000