臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1207號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張榮凱
選任辯護人 吳孟哲律師 (法扶律師)
被 告 陳鎧杰
選任辯護人 許隨譯律師 (法扶律師)
被 告 王驄淯
選任辯護人 邱俊傑律師 (法扶律師)
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第47904號、第47905號、111年度偵字第38256號）
及移送併辦（111年度偵字第57678號），本院判決如下：
主 文
張榮凱共同犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務；暨接受法治教育課程伍場次。扣案如附表編號一所示之物沒收、如附表編號二所示之物沒收銷燬。陳鎧杰共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表三所示之物沒收。
王驄淯共同犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、王驄淯、陳鎧杰（綽號兔子）及張榮凱均明知甲基安非他命 屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品、硝甲西泮、愷他命係 屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣或持有 ，竟意圖營利，張榮凱與王驄淯基於販賣第二級毒品而混合 二種以上之毒品之犯意聯絡、陳鎧杰與王驄淯基於販賣第三
級毒品之犯意聯絡，於民國110年11月17日先創立微信「新 世代」群組，由王驄淯使用微信暱稱為「五行」之帳號並負 責招攬要買毒品之客戶、確定毒品買賣後在「新世代」群組 發布訊息，陳鎧杰及張榮凱則負責將毒品送到指定地點並向 客人收錢等工作，嗣於110年11年26日前某日，先由王驄淯 接續自年籍不詳綽號「阿財」之成年男子取得第三級毒品愷 他命及含有甲基安非他命及硝甲西泮成分之外觀圖案為「香 港555三五內衣標誌」之混合毒品咖啡包（下稱本案混合毒 品咖啡包）後持有之。
㈠於110年11月27日前，王驄淯於位在新北市○○區○○路000號2樓 「希望城市」社區租屋處（下稱本案租屋處），交付張榮凱 如附表編號一、二所示本案混合毒品咖啡包10包、愷他命5 包後由張榮凱持有之。
㈡於110年11月28日，王驄淯在本案租屋處，交付陳鎧杰如附表 編號三所示之愷他命4包後由陳鎧杰持有之。嗣於110年11月 29日晚間10時許在新北市蘆洲區光華路110巷口，陳鎧杰及 張榮凱為警盤查，並當場由張榮凱外套口袋扣得如附表編號 一、二所示之物；由陳鎧杰內褲處扣得如附表編號三所示之 物後當場逮捕，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見卷宗 對照清單，合先敘明。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告王驄淯、陳鎧杰及張榮凱（下合稱被告3人）及其等辯 護人於本院中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第89 頁、本院卷第126頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議（本院卷第124至137頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供 述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情 形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、 辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料 均有證據能力。至被告及辯護人，雖否認證人戴明哲於警詢 證述之證據能力，惟因本院並未引用上揭證據作為認定犯罪 事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由。 貳、實體事項：
一、上揭事實，為被告3人於偵查及本院中均坦承不諱（見偵一
卷第147頁、第151頁、偵三卷第14頁、本院卷第88頁），並 有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案毒品照片在卷（偵 一卷第31至37頁、第75至89頁）可佐，扣案如附表所示之物 ，經送臺北榮民總醫院，均檢出如附表「鑑驗結果」欄所示 第二級、第三級毒品成分，堪認被告3人上揭任意性之自白 屬實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第2 233號、106年度台上字第865號判決意旨參照）。次按販賣 毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純 度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異 其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則 屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有 從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107年度台上 字第1884號、106年度台上字第1229號判決均同此見解）。 被告王驄淯於本院中供稱：伊購入如附表所示之毒品係要拿 來賣的，有分別交給陳鎧杰及張榮凱，當時還沒物色到交易 對象等語（本院卷第88頁）、另被告陳鎧杰及張榮凱均於本 院中供稱：扣案毒品為王驄淯交付，當時有約定幫忙送貨可 以分帳，按照送的數量可以分得幾百元不等之報酬等語（本 院卷第88頁），可見被告3人顯然有從中賺取價差或報酬之 行為，足認被告3人有牟利之意圖及事實，應屬合理認定， 顯見被告3人確實主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同 條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且 依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪 型態，而應論以獨立之罪名。查被告王驄淯、張榮凱意圖販 賣而持有本案混合毒品咖啡包，經鑑定含有第二級毒品（甲 基安非他命）、第三級毒品（硝甲西泮）並以毒品咖啡包之 型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分 ，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名， 核被告王驄淯、張榮凱就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二 級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告王驄淯、張榮凱持有 第二級毒品之低度行為，為其等意圖販賣而持有第二級毒品 而混合二種以上之毒品罪罪之高度行為所吸收。公訴意旨於 論罪欄認被告王驄淯、張榮凱係以一行為同時觸犯意圖販賣 而持有第二、三級毒品罪，並應論以想像競合，容有誤會， 附此敘明。
㈡被告王驄淯、陳鎧杰就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告 王驄淯、陳鎧杰持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低 度行為，為其等意圖販賣而持有第三級毒品罪之高度行為吸 收，不另論罪。
㈢被告王驄淯、張榮凱間就事實欄一、㈠所示犯行、被告王驄淯 、陳鎧杰間就事實欄一、㈡所示犯行，分別有犯意聯絡及行 為分擔，應分別論以共同正犯。
㈣被告王驄淯於110年11月26日前某日取得如附表所示毒品後， 係基於單一犯罪計畫，於密接之時間、地點接續實施，各行 為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續一行為。 而被告王驄淯本於接續一行為，同時意圖販賣而持有本案第 三級毒品愷他命及本案混合毒品咖啡包，乃一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。 ㈤移送併辦：
檢察官移送併辦部分（即111年度偵字第57678號）與本件起 訴部分（即110年度偵字第47904號、第47905號、111年度偵 字第38256號）具有事實上一罪關係，本院自得併予審究， 併此敘明。
㈥加重及減輕其刑之理由
1.被告王驄淯、張榮凱意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種
以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適 用意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑，並加重其刑。 2.被告3人於偵查及本院審理時均自白，已如前述，是被告3人 就前開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得 減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查被告張榮 凱、陳鎧杰於警詢時供出本案混合毒品咖啡包及愷他命係由 被告王驄淯所交付等情，經警調查後，移送臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查後一同起訴，可見被告張榮凱、陳鎧杰確有 供出共犯被告王驄淯，自有毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用，故被告張榮凱應依上開規定先加後遞減其刑， 被告陳鎧杰依上開規定遞減其刑。
4.另被告陳鎧杰辯護人主張被告陳鎧杰學歷不高，年紀尚輕即 須外出謀生，於本案犯罪分工並非重要角色，應依刑法第59 條規定酌量減輕被告之刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由 裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台 上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。 查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁 運輸毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告陳鎧 杰行為時已成年，竟未考慮販賣毒品毒品對社會、國人之不 良影響，而為本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，所為已 對社會治安有一定影響。又毒品危害防制條例第5條第3項之 最輕法定本刑為有期徒刑3年，被告本案所經前述依同條例 第17條第2項、第17條第1項減輕其刑後，最輕法定刑度已減
為有期徒刑6月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而 有情堪憫恕之情形，被告陳鎧杰自無再依刑法第59條規定酌 減其刑之餘地，是辯護意旨難認可採。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人均正值少壯，應可以正 途己力謀生，且毒品為法禁之物，業經政府宣導，廣為週知 ，被告3人為智識正常之人，自無不知之理，竟為圖私利， 持有第二級、第三級毒品而伺機販賣，實無可取，惟衡本案 為警即時查獲，並未散播毒害於眾，被告張榮凱、王驄淯持 有之本案混合毒品咖啡包，其中所含毒品數量甚微，其犯罪 情節並非至惡，及其等前科素行（有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可佐）、犯罪動機、手段、持有毒品之種類、數 量、對社會之危害，另考量被告張榮凱自陳大學休學之智識 程度，目前服役中，無需要扶養之親屬（本院卷第136頁） 、被告陳鎧杰自陳國小畢業之智識程度，目前在搬家公司工 作，月新約3至4萬，須扶養父母（本院卷第136頁）、被告 王驄淯自陳高中畢業之智識程度，之前從事汽修場學徒工作 ，月新約2萬多元，無需要扶養親屬（本院卷第136頁）之家 庭生活經濟狀況，及其等犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
㈧緩刑：
被告張榮凱前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第241、242 頁）可參，並衡以被告犯案時僅19歲，年紀尚輕，持有本案 混合毒品咖啡包數量非多，於本案之主觀惡行及犯罪情節非 重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，又於本院中供稱： 目前大學休學，服役4個月後，會復學繼續學業等語（本院 卷第136頁），生活狀況尚屬穩定，信其經此偵審教訓，應 知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3 年，以利自新。惟為免被告張榮凱因受緩刑宣告而心存僥倖 ，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷 ，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質及被告之經濟能力，另 依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告張榮凱應於本判決 確定日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文 所示時間之義務勞務；又為導正其行為，並建立正確之法治 觀念，復依刑法第74條第2項第8款規定，命其應參加5場次 法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於 緩刑期間付保護管束，以啟自新。另被告張榮凱上揭所應負 擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之
1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤 銷緩刑之宣告，併此指明。
五、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度 台上字第598號判決、99年度台上字第2733號判決意旨參照 ）。扣案如附表編號一、三所示之愷他命共9包，經被告張 榮凱、陳鎧杰均於本院中供稱扣案之愷他命係要拿來賣的等 語（本院卷第88頁），是上開愷他命9包均為被告張榮凱、 陳鎧杰犯本案意圖販賣而持有之毒品，揆諸前揭說明，均屬 違禁物，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告張榮凱、 陳鎧杰項下宣告沒收之。又上開9個外包裝，內含微量毒品 成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三 級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至 鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘 明。
㈡扣案如附表編號二所示之本案毒品，經檢出如附表所示之甲 基安非他命、硝甲西泮成分，已如前述，確屬毒品危害防制 條例所稱之第二級、第三級毒品，第二級毒品部分則不問屬 於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定宣告沒收銷燬之。另經鑑驗耗損之部分，因已滅失而 不存在，無須宣告沒收銷燬。㈢
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴及移送併辦，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張家瑀
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
卷宗對照清單
ㄧ、110年度偵字第47904號卷，下稱偵一卷二、110年度偵字第47905號卷，下稱偵二卷三、111年度他字第385號卷，下稱他卷
四、111年度偵字第38256號卷，下稱偵三卷五、111年度偵字第57678號卷，下稱偵四卷六、111年度訴字第1207號卷，下稱本院卷
附表
編號 名稱/檢體外觀 數量 鑑驗結果 所有人 備註 一 愷他命 5包 1.毛重共計：9.5960公克 2.驗前淨重共計：8.3740公克 3.驗餘淨重共計：8.3711公克 4.檢出成分愷他命（第三級毒品） 張榮凱 臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二） 二 綠色555/MADE IN HONGKONG字樣（白色555三五內衣標誌圖案）白色包裝袋內含深綠色塊狀物 1包 1.毛重：2.4818公克 2.驗前淨重：1.4533公克 3.驗餘淨重：0.5534公克 4.檢出成分 ①甲基安非他命（第二級毒品） ②硝甲西泮（第三級毒品） ③α-PiHP 5.純質淨重共計：0.0012公克 張榮凱 ①臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一） ②臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號純度鑑定書（一） 綠色555/MADE IN HONGKONG字樣（白色555三五內衣標誌圖案）白色包裝袋內含淺綠色粉末 9包 1.毛重共計：34.5488公克 2.驗前淨重共計：26.2457公克 3.驗餘淨重共計：24.7235公克 4.檢出成分 ①甲基安非他命（第二級毒品） ②硝甲西泮（第三級毒品） ③α-PiHP 5.純質淨重共計：0.0504公克 ①臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一） ②臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號純度鑑定書（二） 三 愷他命 4包 1.毛重共計：7.6322公克 2.驗前淨重共計：6.6546公克 3.驗餘淨重共計：6.6168公克 4.檢出成分愷他命（第三級毒品） 5.純質淨重共計：5.0375公克 陳鎧杰 ①臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 ②臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號純度鑑定書