臺灣新北地方法院刑事判決
111年度簡上字第363號
上 訴 人
即 被 告 陳冠龍
（現另案在法務部矯正署基隆監獄執行中，寄押在同署臺北監獄臺北分監）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111
年8月30日111年度簡字第2694號第一審刑事簡易判決（原聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字第2097號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠龍基於施用第二級毒品之犯意，於民國111年2月15日22 時35分為警採尿起回溯96小時內某時（不含受公權力拘束時 間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣於111年2月15日21時20分許，在新北市三重區 文化北路與信義西街口因形跡可疑為警盤查，警方經陳冠龍 同意後對其執行搜索，並當場扣得吸管1支，嗣經警採集其 尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、本案「自願受搜索同意書」具有證據能力： 被告於本院準備程序時固稱：我在現場跟警察說我不要搜索 ，警察一直跟我說「看一下就好」，也把我的車廂跟包包打 開來檢查，我都已經說不要了，警察還硬要開，警察認為我 有毒品前科所以強迫我接受搜索，我沒有同意搜索，自願受 搜索同意書沒有證據能力等語（見本院簡上卷第99頁），惟 按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自 願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並 將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同意搜索 ，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證， 一般係以提出受搜索人出具之同意書釋明之，然如逕依但書 規定，於警詢筆錄或搜索證明筆錄之適當位置，將該同意之 旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無 不可；再其徵詢及同意之時機，須在搜索開始之前表明為已
足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進 行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物 ，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成 之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號 判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索 人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件 ，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載 於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規 範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員 之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意 思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自 我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或 其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同 意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是 否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵 求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等 內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第3 76號判決參照）。經查，本案卷內所附新北市政府警察局三 重分局搜索扣押筆錄「執行之依據」欄內，有被告同意搜索 之簽名，且同意時間為「111年2月15日21時20分」（見毒偵 卷第14頁），堪認警方係於執行搜索扣押之當下即有得被告 同意，並經被告簽名確認，且被告於警詢時供稱：我對搜索 、逮捕過程沒有意見，現場所製作之搜索扣押筆錄是我本人 親自簽名及捺印等語（見毒偵卷第8頁），復於自願受搜索 同意書上簽名，此有自願受搜索同意書1份附卷可參（見毒 偵卷第13頁），嗣被告於111年2月16日經解送至臺灣新北地 方檢察署偵訊時，亦未對於受搜索、逮捕之過程表示有遭警 員強迫等情，有其偵訊筆錄在卷可佐（見毒偵卷第35-36頁 ），復經案發當日對被告執行搜索之證人即警員陳思帆到庭 證稱：被告是三重分局的毒品列管人口，我當時覺得他形跡 可疑，問他有沒有攜帶違禁品，當下有經過被告同意才搜索 他的包包，有發現一根黑色吸管，自願受搜索同意書是到派 出所才簽的，被告沒有拒絕搜索等語（見本院簡上卷第168- 171頁），足認警方搜索前確有取得被告自願性同意，縱使 自願受搜索同意書係於警員逮捕被告並返回派出所後始補行 製作，稍有微疵，然仍具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。被告於 本院準備程序及審理程序時，對於本判決所引用之傳聞證據 均未聲明異議（見本院簡上卷第99頁、165-177頁），本院 審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性， 認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
㈢、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承有於111年2月15日22時35分為警採尿前，在 不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 之事實，然矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：本件 警察對我違法搜索、違法採尿，我沒有自願同意，都是被警 察逼迫的，我認為搜索、採尿程序不合法云云。㈡、經查，被告基於施用第二級毒品之犯意，於111年2月15日22 時35分為警採尿前，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次等節，業據被告於本院準備程序中坦 承不諱（見本院簡上卷第99頁），又被告固未具體供述其施 用第二級毒品甲基安非他命之時間，然按甲基安非他命經口 服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內 自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式 、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多 因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確 實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最 長可能不會超過4日，亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局8 1年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。且尿液檢 體如係以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性 」結果（所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗結 果卻顯示含有該成分之現象而言），亦經行政院衛生署管制 藥品管理局於97年1月21日以管檢字第0970000579號函釋在 案。以上函釋內容且均為本院職務上所已知之事項。經查， 被告於111年2月15日22時35分許為警採集尿液檢體，並檢送 台灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，呈
安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有該公司111年2月 25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號 ）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表各1紙在卷可稽（見毒偵卷第12頁、38頁）。而該尿液 檢體確為被告本人所親自排放、當場親視警方封罐捺印等情 ，業據被告於警詢中供承明確（見毒偵卷第9頁）。是甲基 安非他命成分之檢出，實與諸多因素相關，雖無法精確推斷 被告之吸食時間，然吸食時間距採集時間最長可能不會超過 4日，業經前揭函示闡述明確，則揆諸前揭說明，被告之尿 液既先後分別經酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀 法（GC/MS）檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，足見被告在111年2月15日22時35分許為警採尿之時回溯96 小時內之某時許（不含受公權力拘束時間），確曾施用第二 級毒品甲基安非他命1次之事實，堪以認定。
㈢、至被告雖辯稱本案搜索、採尿程序不合法云云，然本案警方 搜索係經過被告同意後為之，於法並無不合，業如前述；而 被告於製作警詢筆錄時經員警詢問：「目前於派出所內採集 你的尿液時間是111年2月15日22時35分，尿罐2瓶內之尿液 是否為你本人親自清洗並尿入你自己的尿液後，當場親視警 方封罐捺印？」，被告答：「是。」等情，有其警詢筆錄在 卷可查（見毒偵卷第9-10頁），嗣被告於111年2月16日經檢 察官訊問時，復供稱：我對警局採尿過程沒有意見，採尿有 經過我真摯同意，尿液是我親採封裝等語（見毒偵卷第36頁 ），足見被告於警詢、偵查過程中，對於警方之採尿係經其 真摯同意後為之一事，全無爭執，又經證人即警員陳思帆於 本院審理中具結證述：當時我有詢問被告是否同意採尿，被 告反應是正常的，非常配合，被告有同意採尿，如果他不同 意，當下就可以在筆錄裡敘明拒絕等語（見本院簡上卷第16 7-172頁），益徵被告為警採驗尿液時，並無為拒絕採尿之 意思表示。衡之被告為一般意識健全具有是非辨別能力之人 ，且前有多次施用毒品遭檢警偵辦、法院判刑之經驗，非首 次觸犯刑事犯罪之人乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，被告應熟知警方採尿程序之流程，亦知悉其何時 可表達意見，當可自我決定選擇同意或拒絕，然被告並未拒 絕採尿，且於採驗尿液後之警詢、偵訊筆錄製作時均未主張 警察有違法採尿之情，足認被告斯時心理未受有任何強制， 係本於自由意願而同意採尿，綜覽本案採驗尿液經過，警方 並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓，致 被告不得不同意之情事，足認本案警方採集尿液應有得到被 告自願性同意。被告於上訴時始改口辯稱其並未同意採尿，
採尿過程違法云云，要非可採。
㈣、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪及駁回上訴之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為， 應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審認定被告前揭犯行，罪證明確，而認應論以毒品危害防 制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並考量被告前因 施用毒品案件經科刑處罰後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法 令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，前案科刑執 行對其並無成效，被告對於刑罰之反應力亦薄弱，而依累犯 規定予以加重其最低本刑，惟念其施用毒品所生危害，實以 自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒 品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般 刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯 治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度 、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科 罰金，以新臺幣1,000元折算1日，另就扣案之吸管1支，認 屬被告所有、預備供施用毒品犯行所用之物，依刑法第38條 第2項之規定，併予宣告沒收，其認事用法，核無違誤，量 刑與沒收之諭知亦稱妥適。被告上訴意旨主張警方搜索、驗 尿程序違法而否認犯罪，業經本院逐一論駁如前，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿聲請簡易判決處刑，檢察官許慈儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如 上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧筱芸
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。