臺灣彰化地方法院民事判決
111年度簡上字第163號
上 訴 人 梁燉煌
被上訴人① 林炎輝
② 梁忠世
③ 梁芳瑩
④ 梁侯澤
⑤ 梁侯杰
⑥ 陳林碧玉
⑦ 陳綉雲
⑧ 林政任
⑨ 林政嘉
⑩ 林政坤
⑪ 林政寬
⑫ 林芓宏即林均品
⑬ 林皆宏
⑭ 林文卿
⑮ 林寶蓮
⑯ 林素華
⑰ 劉俊良(兼林雪梨之承受訴訟人)
⑱ 劉俊廷(兼林雪梨之承受訴訟人)
⑲ 劉靜文(兼林雪梨之承受訴訟人)
⑳ 周林念紅即周林銀花(兼林雪梨之承受訴訟人)
㉑ 林英蓉(兼林雪梨之承受訴訟人)
㉒ 林秀嫻即林泳嫻(兼林雪梨之承受訴訟人)
㉓ 林江慎(兼林雪梨之承受訴訟人)
㉔ 黃如琴即林木山之遺產管理人
㉕ 林錦銅(兼林雪梨之承受訴訟人)
㉖ 吳俊芳
㉗ 吳俊委即吳濬憲
㉘ 吳佳貞
㉙ 林玉娟
㉚ 林茂森即林鳳陽
㉛ 許振福
㉜ 許振昌
㉝ 許玉珠
㉞ 黃富國(黃許玉枝之承受訴訟人)
㉟ 黃瀞慧(黃許玉枝之承受訴訟人)
㊱ 黃泉瑀(黃許玉枝之承受訴訟人)
㊲ 黃啓銜(黃許玉枝之承受訴訟人)
㊳ 黃志明(黃許玉枝之承受訴訟人)
㊴ 黃許玉花
㊵ 許易雯
㊶ 許玉美
㊷ 施孔慨 籍設雲林縣○○市○○路00號(雲林○
○○○○○○○)
㊸ 施純情
㊹ 施滾
㊺ 施美雲
㊻ 施美華
㊼ 施源卿
㊽ 莊施阿煩
㊾ 鍾施金枝
㊿ 施阿悅
鐘梁榴
梁盧雪霞
梁竣傑
余素瑩
余國卿
梁高賓
梁高僑
梁馨文即梁玉蟾（兼梁林夜合之承受訴訟人）
梁琬玲即梁琬聆
梁松雄
梁惠玲 住日本國山梨県上野原市上野原0000-
00
梁淑玲
梁永謀
梁榮德
梁尚豐即梁榮芳
黃子芸律師即梁棟樑之遺產管理人
梁棟勲
梁鴻瑤
張梁玉美
梁林糖
許黃麗華
許弘興
林志凱
林濰銨(兼林雪梨之承受訴訟人)
林淂維(兼林雪梨之承受訴訟人)
李綉女(林水上之承受訴訟人)
林炳祥(林水上之承受訴訟人)
林炳堯(林水上之承受訴訟人)
林梅婷(林水上之承受訴訟人)
林揚森(林梁樟之承受訴訟人)
林揚晴(林梁樟之承受訴訟人)
梁寶雲(林梁樟之承受訴訟人)
林揚盛(林梁樟之承受訴訟人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
1年10月12日本院彰化簡易庭110年度彰簡字第352號第一審判決
提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院彰化簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人林梁樟於上訴人上訴後之民國112年2月9日死亡（ 上訴人誤載為111年2月9日），其繼承人為林揚森、林揚晴 、林揚盛、梁寶雲4人，此有上訴人所提繼承系統表及戶籍 登記謄本等件在卷可稽（本院卷第275-286頁），上訴人聲 明由上開繼承人承受訴訟（本院卷第273頁），於法並無不 合，應予准許。
二、上訴意旨略以：上訴人於本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第 2號分割共有物事件（下稱前案）訴訟中取得前案被告梁世 義、梁榮顯所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地之應有部 分，嗣依前案判決取得福興鄉986-3、986-6地號土地（下稱 系爭土地），並辦畢登記；依前案判決梁世義並應補償梁連 科之繼承人新臺幣（下同）1,708元，梁榮顯並應補償梁連 科之繼承人1,708元，故依民法第824條之1第4項規定系爭土 地上設有如原判決附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權
）。原判決認定原審被告即被上訴人梁惠玲已於本件訴訟前 死亡，無非以駐日本代表處之函文記載：「....本處嗣接獲 自稱梁女婆婆之岡田（OKADA）女士來電表示，媳婦梁惠玲 及兒子已分別於2009年及2013年過世」等語為據。惟被告梁 惠玲之戶籍謄本並無死亡之記事，且上開函文僅為上開記載 ，亦未檢附經該代表處認證之梁惠玲死亡證明書或日本國政 府出具並經駐日代表處認證之梁惠玲除戶戶籍謄本，則梁惠 玲是否已真正死亡自有再詳究之必要，原判決僅憑一通自稱 為梁惠玲婆婆之來電即認定梁惠玲已於起訴前死亡，未免率 斷。爰依法提出上訴，並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分 ，應判決如111年10月31日民事上訴狀聲明二至十三項所載 等語。
三、按當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有 所爭執，法院均得依職權調查之；在有證據足資證明相對人 確已死亡或依法為死亡宣告之判決前，尚不能謂相對人已死 亡而無當事人能力（最高法院99年度台抗字第841號民事裁 定意旨參照）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二 審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持 審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見 之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應 自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。上開規 定，依同法第436 條之1第3項規定，於對簡易訴訟程序之第 一審裁判之上訴程序準用之。所謂第一審之訴訟程序有重大 瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者 ，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因 果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判 決之基礎者而言。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事 人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回 原法院以回復其審級利益而言（最高法院92年度台上字第42 3號、84年度台上字第58號民事判決意旨參照)。再原告之訴 ，有當事人不適格或欠缺權利保護必要之情形者，如其情形 可以補正，審判長應定期間先命補正，如逾期未為補正，法 院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，110年1月20日修正公 布施行之民事訴訟法第249條第2項第1款定有明文，其立法 理由載明：當事人適格及權利保護必要，亦屬訴訟要件。原 告之訴欠缺該要件者，實務上雖認其訴為無理由，以判決駁 回之；惟此判決之性質為訴訟判決，與本案請求無理由之實 體判決有別，現行條文第2項未予區分，容非妥適。為免疑 義，宜將之單獨列為一款，以示其非屬無理由之本案實體判 決。此項訴訟要件是否欠缺，通常不若第1項各款要件較單
純而易於判斷，故仍依現制以判決程式審理。原告之訴如欠 缺該要件，或未符現行條文第2項之一貫性審查要件（合理 主張），其情形可以補正，為保障原告之訴訟權及維持訴訟 經濟，應予補正機會；須經命補正而未補正，法院始得不經 言詞辯論，逕以判決駁回之。爰增訂第2項序文及第1款，並 將現行條文第2項列為第2款。原告之訴有欠缺第1款要件情 形者，不論是否經言詞辯論，法院均應踐行補正程式等內容 ，足見原告之訴如有當事人不適格或欠缺權利保護必要之情 形且可補正者，審判長應定期間先命補正，始為適法。四、經查，被上訴人梁惠玲係於52年10月20日出生，於88年7月5 日出境，90年7月30日為遷出登記，有其戶籍謄本（除戶部 分）資料在卷可參（見原審卷一第272頁）。原審於110年12 月24日函轉囑託我國駐日代表處查詢梁惠玲是否尚生存，如 已死亡請提供死亡日期等相關證明資料，駐日本代表處於11 1年3月8日函覆僅稱「接獲自稱梁女婆婆之岡田（OKADA）女 士來電表示梁惠玲及兒子已分別於2009年及2013年過世等語 」（見原審卷三第74頁），並未檢附任何證明文件。則依上 開回函內容，上訴人表示原審僅憑上開回函記載自稱為梁惠 玲婆婆之來電即認定梁惠玲已於起訴前死亡未免率斷，自非 無稽。本院復於112年1月12日再次函轉囑託駐日代表處依原 審前函意旨協助補充查覆梁惠玲是否確已死亡？並請協助行 文當地政府機關或請其親友提供記載死亡日期等正式證明文 件（本院卷第245頁），駐日代表處於112年2月17日函復略 稱「本處已於2月13日再次寄送明信片至臺灣彰化法院指定 之地址，翌（14）日接獲自稱梁女婆婆之岡田（OKADA）女 士續來電（未顯示號碼）表示，梁女確已過世，惟無文件可 提供……，依日本規定，死亡證明文件僅能由死亡登記原申請 人、死者親屬或利害關係人基於特定事由，向登記地之市（ 區）役所、町（村）役場或當地法務局提出申請，本處無法 代為索要，此節併請轉知」等語（本院卷第255頁）。堪認 梁惠玲於遷出國外後，依現存證據尚無法確知其已死亡，尚 不能謂其已死亡而無當事人能力。則原審僅以上開駐日代表 處之函文，即認梁惠玲於起訴前已死亡，上訴人仍以已死亡 之梁惠玲為被告，其起訴並非合法，自嫌速斷。再原審有前 開違誤，亦未命上訴人補正，逕以上訴人對其餘被上訴人訴 請塗銷抵押權，顯未對系爭抵押權全體公同共有人為之，其 當事人適格顯有欠缺為由，不經言詞辯論，逕予駁回，其訴 訟程序自有重大瑕疵，且影響當事人審級利益。又本件顯無 法得兩造當事人同意由第二審法院自為裁判，故上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。爰不經言詞辯論，將
本件發回原審法院更為審理，以維持兩造審級利益。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日 民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 林彥宇
法 官 洪堯讚
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日 書記官 李盈萩