臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第172號
111年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張振桔
指定辯護人 許視㨗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第11019、12029號、111年度偵字第1393號）、追加
起訴（111年度偵字1392號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所公告列管之第一級、第二級毒品，且甲基 安非他命經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，為藥事法 規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，以其持用門號0000-000000號行動 電話作為與如附表一、二所示之購毒者、受讓者之聯絡工具 用，而為附表一、二所示之販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥 行為。
二、嗣經對丙○○所使用上開電話聲請通訊監察(110年聲監字第00 0161號、第000242號、110年聲監續字第000343號、第00042 7號、第000515號、第000516號、第000610號、第000611號) ，並循線查獲上情。再經員警持搜索票於民國110年9月9日1 9時5分許，在丙○○之住處即彰化縣○○鎮○○路00巷00號執行搜 索，當場扣得SAMSUNG手機1支(含門號0000-000000sim卡1張 ），及供自己施用之第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安 非他命毒品5包、塑膠鏟管1支（施用毒品部分另為觀察勒戒 、強制戒治），暨賣骨董收入新臺幣（下同）5萬1000元、 秤龍銀之電子磅秤2台等物。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 、追加起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何 一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟 法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴 犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認 定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之 防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性 範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事 實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件 事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同 ，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件 具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。起訴書所載之犯 罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品 ，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象 、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相 同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認 其基本事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予 以審判論罪科刑。（最高法院101年度台上字第1006號判決 意旨參照）。
二、本件證人戊○○自警詢、偵訊迄審理中一致證述：係向被告購 得海洛因等語，足認起訴書記載戊○○以1000元向被告購買「 甲基安非他命」1小包，顯係誤會，公訴檢察官以111年度蒞 字第1061號補充理由書就起訴書附表編號3「交易情形」欄 所載之「甲基安非他命」，更正為「海洛因」，此有該補充 理由書在卷足參（見本院卷一第465-467頁），揆之前揭判 決意旨，認本件毒品之分級不同，但其販賣之對象、犯罪之 日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被 告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事 實同一，而具有同一性，檢察官所為之更正，應予准許，先 予敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合 法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力
（最高法院94年度台上字第948 號判決可資參照）。被告及 其辯護人爭執證人乙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人警詢筆錄之 證據能力，經查上開證人之警詢筆錄，係屬審判外之陳述， 與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本 案證明被告有罪之證據，是上開證人於警詢中之證述自不具 有證據能力。
㈡被告及其辯護人除上開主張無證據能力外，與檢察官均就後 述被告以外之人於審判外陳述於本院審理時同意有證據能力 ，或迄至於言詞辯論終結前均無意見及聲明異議，本院審酌 該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案 相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，認均應有證據能力。
㈢至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關 聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有 證據能力。
二、訊據被告丙○○對於犯罪事實附表一編號1、6至8之販賣第二 級毒品及附表二轉讓禁藥之事實，均坦承不諱，且有附件所 示之證據可佐，被告此部分自白，應認與事實相符，堪可採 信。
三、至於附表一編號7之販賣甲基安非他命予證人蔡雯鈺之金額 應為「5000元」。此部分據證人蔡雯鈺於偵查中證稱：110 年7月30日上午7時3分及7時30分許，我有打電話給被告，電 話中講到的「義雄」是我先生，要這樣子講對方才知道我是 誰，我是進入丙○○家向丙○○購買5000元的毒品，是我自己要 買的等語（見110偵11019卷二第41頁），及被告於偵訊供承 ：據張義雄的太太蔡雯鈺稱於今年7月30日上午7時30分許在 我家門口，她用5000元向我購買半錢的安非他命，她有付這 5000元給我等語（見110偵11019號卷三第160頁），由此顯 見起訴書之記載為「7000元」，顯係有誤，應予更正為附表 一編號7販賣甲基安非他命予證人蔡雯鈺「5000元」，附予 敘明。
四、惟訊據被告則矢口否認有何犯罪事實附表一編號3之販賣第 一級毒品、犯罪事實附表一編號2、4、5之販賣第二級毒品 等犯行，並分別辯稱，及辯護人辯護如下：
㈠附表一編號3的時、地，有與戊○○通電話，通完電話後由己○○ 開車載我出去找戊○○，我有找到戊○○，我說我現在已經在洗 白，我沒有毒品，我沒有給戊○○毒品云云。
㈡附表一編號2之時、地，有拿甲基安非他命約500元的量送給 乙○○施用，但乙○○沒有拿任何東西給我，梅花石是在110年5 月27日的一週前就給我，因為我每天拿500元現金給乙○○吃 三餐，乙○○認為欠我很多，所以才給我梅花石云云。 ㈢附表一編號4之時、地，有與丁○○碰面也有給他一點甲基安非 他命的量，大約是施用一次的量，但從頭到尾丁○○都沒有花 過錢云云。
㈣附表一編號5之時、地，有與甲○○碰面，是甲○○拿7000元要買 回之前賣給我的一個石頭的茶盤，我有買下來，我沒有拿甲 基安非他命給甲○○云云。
㈤辯護人為被告辯護稱：並無上揭毒品交易行為（1次海洛因、 3次甲基安非他命）；附表一編號3是為調停戊○○與裝潢師傅 「阿富」發生爭執而去「7-11」；附表一編號2之乙○○為被 告從小玩伴，家裡經濟不好，乙○○拿一顆梅花石來，被告給 予麥片、肉鬆，並無毒品交易；附表一編號4之丁○○為被告 友人，其經濟狀況差，丁○○向被告討毒品，被告才分些許毒 品給丁○○；附表一編號5是甲○○還先前欠款7000元，期間被 告轉讓些許毒品給甲○○，7000元與毒品並無對價關係。 五、經查：
㈠附表一編號3所示時地販賣第一級毒品海洛因部分（購毒者戊 ○○）：
⒈證人戊○○於本院審理時結證稱：110偵11019卷一110年6月6日 21時41分我以門號0000000000與被告通話，該通訊監察譯文 裡，我提到「牛奶粉1千」、被告說「沒啦，我沒牛奶粉， 哪有牛奶粉，我聽嘸」，我說「沒啦，拿牛奶粉1千，我賣 給你，我請牛鼻的過去，麻煩一下」，被告說「麻煩什麼」 ，該「牛奶粉」是指海洛因的意思， 「牛鼻」是一個地名 ，我打這通電話是要跟被告拿1000元的海洛因。0時45分被 告又打給我說「我們2個在7-11那了，不然巷子底 那」，我 說「好啦，哪一個7-11」，被告說「就外面」，我說「外面 那間OK嗎」，被告說「7-11啦」，這時我們有在「7-11」見 面。警詢時警察拿譯文給我看後問我，我回答「在110年6月 7日0時46分，在彰化縣○○鄉○○路○段000號7-11，以1000元購 買一級毒品海洛因1小包重量不詳，一手交錢一手交貨的方 式交易」是正確的。110年9月10日偵訊時檢察官問「我跟丙 ○○表示要拿牛奶粉1000元，是要向丙○○購買1000元的海洛因 嗎？」我回答「對」是正確的。 檢察官又問「請牛鼻去是 什麼意思？」我說「牛鼻是一個地名，是一個水門」這部分 是正確。檢察官再問「我打通電話時，人在哪裡？」有播放 監聽錄音給我聽，我說「因為我跑去牛鼻，丙○○沒有去，後
來我跑去他家找他，他不讓我進去就跟我約在中山路的7-11 」這部分也是正確。檢察官後來又有播放監聽錄音給我聽， 問我「這通電話就是約見面的地點？」，我說「對」，又問 「電話講完之後多久你到達約定的地點」，我說「馬上就到 了」這部分也是正確。我去「7-11」買東西之後被告就走過 來了。檢察官再問「你這次購買多少的海洛因？」，我回答 「1000元」，又問「只有向丙○○購買這次嗎？」，我說「對 ，因為他很敏感，他也有很多防範」這部分是正確。110年6 月7日0時46分在「7-11」確實有向丙○○購買到海洛因等語（ 見本院卷一第413-416頁），復佐以證人戊○○於偵查時結證 如上所述（詳見110偵11019號卷一第92-94頁），及被告於 法官為偵查中羈押訊問時供承有於110年6月7日0時46分許在 彰化縣○○鄉○○路0段000號 「7-11」便利商店，販賣第二級 毒品甲基安非他命給戊○○，得款1000元（見110聲羈154號卷 第16-17頁），並觀之被告與證人前揭通訊譯文提及「牛奶 粉」確實是海洛因之意，亦經證人證述如上，被告確實有於 附表一編號3所示時地販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○。 ⒉再參以證人戊○○於本院審理時結證稱：就是我們兩個有磨擦 才去那裡說話，也是我們說好就好，也沒有怎麼樣，我沒有 看到「鴨母」的，我只有跟被告講，那天我要跟被告拿毒品 ，有拿到毒品，只有拿那一次而已；上揭監聽譯文中「我拿 牛奶粉1千我賣給你」，這是我們的暗號，被告在電話中不 好講，我說「我要賣你」，被告就知道我要跟他買毒品；我 買了毒品後，有施用，是用注射的，用起來的感覺是海洛因 ，不是安非他命，安非他命怎麼用注射的等語（見本院卷一 第418-420頁），復佐以前揭說明，更足知被告確實有販賣 第一級毒品海洛因予證人戊○○。
⒊至於證人己○○於本院審理時結證稱：我綽號是「鴨母」， 那天被告打電話給我跟我說過程之後，我從我的住處趕到被 告家，到了被告家之後對方還沒有到，在我車上就有與對方 通電話，就約在被告家附近的「7-11」。是戊○○要來要藥， 被告就已經沒有在搞那個，戊○○三更半夜來硬要被告生出藥 給他，我才去挺被告，我和被告到了「7-11」時有在通電話 ，我聽對話內容大約是他要跟丙○○拿藥，但是丙○○沒有藥， 就沒有給他，我有出聲罵那個人說朋友要為了朋友想，人家 現在有妻小了，沒有在搞那個了等語（見本院卷一第423-42 4頁）。再佐以該次監聽譯文，其6月7日12時42分監聽譯文 是丙○○與戊○○的對話，A是指丙○○，B是指戊○○，A：「我們 說好我處理，大家不要，今天就是我處理就好了，兄弟坐著 說就好，大家坐著說，我有跟鴨母說今天是我處理，不是要
叫他過去處理，你也知道他和我的交情，他是不瞭解，你知 道嗎，今天是我要處理我才帶他出來的，我若是要讓他處理 ，今天我就不可能，你也知道我的個性，我這輩子不會去牽 拖別人」，下面有個C：「不用說那麼多，我的立場是這樣 ，朋友要為朋友想，要講道理」，A：「我知道，好啦，兄 弟都說真的」C：「都說過了，你若不知道我的性子，我們 也不會去欺負人，也不會說沒道義的」等情，顯見該譯文內 容，是被告跟「鴨母」講今日由被告處理，而非「鴨母」出 面處理事情。再參以證人己○○於本院審理中證稱：沒有看何 人拿毒品、沒有看到有人拿錢出來，只知道阿洲是要向丙○○ 拿藥，丙○○說他那裡沒有藥；會到被告家單純只是被告要我 陪他去跟戊○○說他沒有在賣毒品，我有下車對著戊○○嗆說， 「我是鴨母，你要怎麼樣」等語（見本院卷一第425-428頁 ），此為證人戊○○所否認並與證人己○○對質證稱：不認識己 ○○，那天只有看到被告，不曾跟己○○說話，只跟被告說話等 語（見本院卷一第430頁），由此足知，證人己○○有陪被告 去跟戊○○說被告沒有在賣毒品，且有嗆戊○○乙情，難謂可信 ，自難採為被告有利之認定。
㈡附表一編號2所示時地販賣第二級毒品甲基安非他部分（購毒 者乙○○）：
⒈乙○○警詢筆錄第3項11至16行問答勘驗如下（節錄，見本院卷 一第92-93頁）：
… （00：21：33） 員 警：再來就是，你最後一次號仔是從哪裡來的？ 乙○○：號仔就... 員 警：糖仔啦，不是號仔，你最後一次使用的糖仔，安非他 命。 乙○○：就跟阿桔仔用石頭換的。 員 警：你最後一次所使用的安非他命是以石頭喔？ 乙○○：嘿啊。 員 警：什麼種石頭？ 乙○○：那個梅花石啊。 員 警：是以那個梅花石啦，梅花石，梅花石跟那個，跟這個 丙○○。 乙○○：嘿啊 員 警：跟丙○○那個交換，交換那個，交換來的啦。 乙○○：嘿啊。 員 警：你用梅花石跟他換藥仔喔？ … 乙○○警詢筆錄第5項全部問答勘驗如下（節錄，見本院卷一 第96-97頁）：
… 員 警：這次你沒有跟他拿嗎？我剛剛問你，你不是說有拿？ 乙○○：嘿啊，他拿給我，你說一次喔？ 員 警：嘿這次。 乙○○：他拿一點點給我。 員 警：你是拿錢向他買，還是怎樣？ 乙○○：沒，拿石頭啊。 員 警：這次是拿石頭 乙○○：嘿啊，我都拿石頭跟他換。 員 警：好，那所以這次有交易成功啦？算是你有拿給他，你 有拿石頭給他，他也有拿藥給你嘛？ 乙○○：嘿啊。 … 員 警：交易時間就是通話當天，交易地點在丙○○的住處。 你是跟也交易什麼？一級還是二級的？ 乙○○：二級的。 員 警：二級的什麼？ 乙○○：安非他命啦。 員 警：交易毒品，二級毒品安非他命。那你當時你說什麼， 你拿石頭，你說那是什麼石頭？ 乙○○：梅花石啦。 員 警：我是拿著一顆梅花石，拿那個，一顆嘛？ 乙○○：嘿啊。 員 警：我拿一顆梅花石，梅花石與那個丙○○，交易那個二 級毒品安非他命嘛，是不是？ 乙○○：嘿啊。 員 警：那多少？你說多少？一包？小包？ 乙○○：小包的。 … 乙○○偵訊筆錄第2項第1個問答勘驗如下（節錄，見本院卷一 第99-100頁）：
… 檢察官：好，你今天筆錄有講到，我要跟你確定？你在警察局 筆錄有講，就是這個一百，就是今年啦5月27號的這 個，你說時間忘記了啦。早上、晚上還是下午？ 乙○○：下午時。 檢察官：下午啦，因為你那通電話是4點多，那不就是傍晚了？ 乙○○：嘿啊，你看我是不是有老實。 檢察官：這樣你就知道了啦。 乙○○：我有老實說。 檢察官：你說地點，是在丙○○的地方，但是門牌你不記得， 你不知道啦，只知道位置而已，你去用梅花石向丙○○換這個安非他命一小包，那一小包的量依你看大概是5 、6 佰塊左右，裝一個這樣而已。 乙○○：嘿啦，一包而已。 檢察官：以上這些都正確嗎？ 乙○○：嘿。 … 觀前揭警詢、偵訊之內容，足知證人乙○○確實有以價值約50 0元之梅花石向被告換得甲基安非他命一小包，堪認無疑。 ⒉再佐被告自承附表一編號2之時地有拿甲基安非他命約500元 的量給證人乙○○，此甲基安非他命交付行為，堪認無訛。而 證人乙○○於上揭警詢、偵訊明確證述在通話的那天即110年5 月27日有拿梅花石交換甲基安非他命，此行為即為以物易物 之買賣行為，被告確有販賣價值約500元之甲基安非他命的 予證人乙○○，洵屬明確。至於被告辯稱梅花石是在110年5月 27日的一週前就給我，因為我每天拿500元現金給乙○○吃三 餐，乙○○認為欠我很多，所以才給我梅花石云云，難以採為 被告有利之認定。
㈢附表一編號4所示時地販賣第二級毒品甲基安非他部分（購毒 者丁○○）：
⒈證人丁○○於本院審理結證稱：我的電話門號0000-000000號， 110年6月9日1時12分我與被告的對話內容之通訊監察譯文中 ，我說「阿兄」、被告說「嘿，等一下再跟你講，我等一下 再跟你講」、我說「還要多久現在1點多了」、被告說「你 在那裡啼齁」、我說「蛤」、被告說「在難過齁」、我說「 沒啦」、被告說「有那麼趕嗎」、我說「我災啦，我要拍給 你看嗎」、被告說「我沒看我手機沒有聲音」、我說「嘿， 我想說去你家不方便」、被告說「忠兄在這」、我說「在你 那邊喔」，被告說「嘿啊，安那都來這裡」，這是我毒癮發 作要向被告討藥；警察再問，我說「這次毒品交易有成功， 我們雙方是在員林市靜修國小旁路橋下相約見面，在110年6 月9日1時30分，我用1000元向被告買到二級毒品安非他命一 小包」這部分是正確；檢察官問我時有播放監聽錄音給我聽 ，我再回答「我這次找丙○○的目的就是要買毒品嗎？」、我 說「對，1000元」這部分是正確；「我們是約在員基醫院路 橋下面，我向丙○○購買1000元安非他命」這也是正確。剛才 譯文內沒有提到地點，我知道「忠兄」那裡，就知道在靜修 國小旁的路橋下，我有給被告1000元，在場只有我跟被告， 我拿了東西就走，我欠被告2萬元確實沒付，但這1000元確 實有出等語（詳見本院卷一第433-438頁），再佐以證人於 偵訊時結證稱：這次找被告的目的就是要購買毒品1000元， 我打電話給被告時間是凌晨1點多，後來我們交易的時間是 凌晨1點半，我是搭白牌計程車150元，我不知道被告怎麼過 去的，我到場時，被告已經在陸橋那邊了，我們一手交錢一 手交貨，我們交易完，被告叫我先離開。被告應該是不想讓 我知道他是怎麼過去，我沒有誣陷他人，我不擔心我自己， 但是我比較擔心我家人的安全，因為被告很恐怖，希望丙○○ 能夠被羈押起來等語 （詳見11019號偵卷一第38-39頁）， 由此顯見證人丁○○上揭證述並無誣陷被告動機，其證述確屬 為真。被告確有於附表一編號4所示時地販賣第二級毒品甲 基安非他予證人丁○○。
⒉至於被告在證人丁○○於本院審理交互詰問完畢表示意見稱： 「從頭至尾他說他1000元是跟我欠的，他錢沒有給我，我也 沒有跟他拿，他現在又說1000元他有拿給我，他的說詞反覆 ，1年前的事他說他都忘記了，審判長問我時，我難道可以 說1年前的事我都忘記了，這樣就沒有責任，人說話要負責 任的，事實上從頭至尾你找我不曾拿過一毛錢給我。我沒有 要賣他的意思，我是請他，那次是為了他送我一支文昌筆，
又要討回去，我才說那2萬元也要還我，那1000元是我去向 別人拿的，他說他身上沒有錢，那1000元也是我先替他墊的 ，我都沒有跟他拿過錢，我只有拿給他吃而已，那藥是我去 跟別人拿的自己施用的，不是幫他拿的」，而後證人丁○○雖 改口證稱：1000元沒有拿給被告，被告有追討2萬元，但沒 有追討1000元等語（見本院卷一第439頁），此部分應認證 人係在心理壓力甚大之情形下所為之證述，實難以此遽認證 人前後證述不一，否定證人前揭證述，而採為被告有利之認 定。
㈣附表一編號5所示時地販賣第二級毒品甲基安非他部分（購毒 者甲○○）：
⒈證人甲○○於本院審理時結證稱：110年6月26日晚上9時19分在 北斗鎮舜耕路58巷22號有與被告見面拿到甲基安非他命，有 拿7000元給被告，也有拿到7000元甲基安非他命的量；110 年6月26日我與被告通話之監察譯文，我打電話給被告「阿 兄，7000要還你好嗎」、被告說「蛤」、我再講一次「7000 要還你啦」、被告說「什麼」、我說「我啦，7000要還你啦 ，上次跟你借7000」、被告說「好啦」、我說「我過去哦」 、被告說「好啦」，在同一天的21時19分我說「阿兄我在樓 下了」，我跟被告說7000元要還他，這7000元要還他就是要 買毒品，只有一次而已；7000元的借款和跟被告買7000元的 安非他命是兩件事情，借7000元是用茶盤去借的，我若有領 錢再拿1萬元來取回，後來沒有贖回，用茶盤去借的7000元 是用來繳水電費等用途，那是在買甲基安非他命前很久的事 了，我還茶盤沒有要回來；我工作賺錢不先將茶盤取回，而 要先來拿甲基安非他命，是因為我要到外地工作，就去跟被 告買7000元，晚一點我若有錢再取回茶盤；工作要買甲基安 非他命，是當時比較不會想，我做土木及公路，想要工作時 精神好一點等語（詳見本院卷一第442-447頁），復佐以證 人於偵查時結證稱：我於110年6月26日打電話找丙○○，電話 中說要還他7000元，還問他好嗎，丙○○在電話中聽起來好像 不大記得這件事情，我這次是以還錢為藉口要向丙○○購買價 值7000元的毒品安非他命，是在丙○○家的樓下交易的；於11 0年7月11日我又打電話給丙○○，是隔天也就是7月12日在下 午5點左右去丙○○家，他無償給我大約可以施用2、3次量的 甲基安非他命，丙○○會願意無償給我安非他命施用，是因為 丙○○有在玩石頭，我在工作時如果有看到比較漂亮的石頭， 會幫忙撿給他；110年7月18日、7月23日、7月25日、8月15 日我有去找被告，是去泡茶或拿石頭給被告，沒有順便討一 點毒品等語（詳見11019號偵卷第162-163頁），由此可知，
所謂以茶盤借款7000元與以7000元購買甲基安非他命，確實 為不同的2件事。倘若證人有誣陷被告動機，何以未將其與 被告所有通聯時間均證稱係購買毒品，卻僅稱係去泡茶或拿 石頭等情，準此，被告前揭證述，確實可信。證人甲○○確實 有於附表一編號5所示時地向被告購買價值7000元之毒品甲 基安非他命。
六、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方 類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買 價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高 法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意 旨參照）。被告就犯罪事實附表一編號2-5之各次販賣毒品 犯行，雖否認犯行，惟經本院認定如上，且觀之被告就犯罪 事實附表一編號1、6、7、8均自承其於本案毒品交易賺取施 用毒品的量等語（見本院卷一第84-89頁），再參以附表一 編號2-5犯行之交易地點，或為「7-11」便利商店、或為路 橋下、或為家裡，時間上為晚上9點或為凌晨1時許，倘無利 可圖，被告怎會甘冒被判處重刑之風險，而分別提供毒品予 乙○○、丁○○，及於凌晨零時46分與戊○○約在「7-11」便利商 店碰面，暨證人甲○○與被告電話連絡後不到3分鐘即到被告 住處碰面交付7000元予被告等情，被告出售附表一編號2-5 之第一、二級毒品，當係為獲取毒品施用的量、或「價差」 、或「量差」、或「純度」之利得。是被告主觀上係基於營 利之販賣意圖而為上揭各次販賣毒品之行為，亦可認定。七、綜上所述，被告及其辯護人就犯罪事實附表一編號3之販賣 第一級毒品、犯罪事實附表一編號2、4、5之販賣第二級毒 品等所為之辯解（見前所述），均無足採。此外，復有附件 之相關證據足佐，被告此部分犯行，亦堪以認定。被告確實 犯有附表一編號3販賣第一級毒品、附表一編號1、2、4至8 之販賣第二級毒品，及附表二之轉讓禁藥等犯行，均堪以認 定，均應依法論科。
八、論罪科刑：
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 毒品，甲基安非他命則為同條項第2款所稱之第二級毒品，
依法均不得販賣、持有、轉讓。次按行為人轉讓甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該 當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之 原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字 第1089號判決意旨參照）。本案被告所犯轉讓如附表二所示 之甲基安非他命行為，並無證據證明轉讓之數量淨重達10公 克以上，係同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依上開說明， 應依法規競合，從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。 ㈡是核被告就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號1、2、4至8所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；就附表二所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 至於起訴書就附表一編號3所為認係販賣第二級毒品云云， 惟此部分既經公訴檢察官以補充理由予以更正如前，本院自 無庸為變更法條之諭知，併此敘明。
㈢被告所為販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒 品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。另被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，其 轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，則因藥事法未設刑罰 規定，就涉及犯罪之態樣、階段應整體適用法理，其低度之 持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，不另論罪。
㈣被告所犯上開8次販賣毒品（即附表一所示）、3次轉讓禁藥 （即附表二所示）之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 別論處。
㈤刑之加重減輕：
⒈累犯：查被告前因毒品、槍砲等案件，定應執行有期徒刑8 年確定，於99年4月18日入監執行，106年11月23日縮短刑期 假釋出監，107年2月17日假釋未經撤銷視為執行完畢等情， 有刑案資料查註紀錄表、提示簡表、臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，其於 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定。本件起訴書雖未載 明被告構成累犯之事實，惟公訴檢察官業於本院審理程序中 主張被告構成累犯之事實並舉出偵查卷內所附之刑案資料查 註紀錄表、提示簡表、前案紀錄表，同時說明被告前科中有 毒品犯罪，顯示被告對於毒品犯罪有特別的惡性，且在前案 執行完畢不到2年內，就再度故意犯罪，前案執行無法制約
被告的行為，沒有達到矯正及預防再犯的效果，顯示被告對 於刑罰的反應力薄弱，請依累犯加重其刑等語（見本院卷二 第147頁），此舉證已然可認對於被告構成累犯有所主張且 符合自由證明之程度。本院審酌被告於上開前案刑期執行完 畢後，又再犯本件之罪，前後均屬故意犯行，可認其對刑罰 反應力薄弱，且依本案之犯罪情節，加重被告所犯之罪最低 法定本刑，並無造成刑罰過重，罪刑不相當之情況，認本案 不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及 使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核 無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當 原則之情形，是就被告如附表一、二之各次行為，均應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑（就法定刑為死刑、無期 徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定依法不得加 重）。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又本於同一法理，依法規競 合雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被 告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項 規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台 上字第552號判決意旨參照）。本案確因被告之供述而查獲 另案被告陳沛琪及張淵智販賣毒品犯行，有被告於警詢之供 述（見110年他字第937號卷第324頁）及臺灣彰化地方檢察 署111年5月2日彰檢秀溫110偵11019字第1119018346號函附 卷足參（見本院卷一第139頁），是被告確有供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯，是本件被告就附表一之販賣第 一、二級毒品及附表二轉讓禁藥之犯行，均應依前揭規定就 法定刑為死刑、無期徒刑部分，減輕之；另法定刑為有期徒 刑、罰金刑部分，因同時具有加重及減輕事由，應依刑法第 71條規定，先加後減輕其刑。
⒊次按毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑 之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人 於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號 、110年度台上字第552號刑事判決參照）。被告就上開販賣 附表一編號1、6至8之販賣第二級毒品、附表二轉讓禁藥等
犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，已如前述，自均應 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就 附表一編號1、6至8及附表二等犯行，遞減之。 ⒋復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最 低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院10 1年度台上字第3089號判決參照）。經查，被告所為販賣第 一級毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為 固屬不當，應予非難，然考量其本案販賣第一級毒品對象僅 有戊○○1人，販賣第一級毒品次數僅有1次，販賣金額僅1000 元，本院衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，其法 定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以經適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍為無期徒 刑、20年以下15年以上有期徒刑（刑法第64條第2項死刑減 輕者為無期徒刑；第65條第2項無期徒刑減輕者為20年以下1 5年以上有期徒刑），顯情輕法重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀（即附表一 編號3），在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰就上揭犯行依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減 輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為毒品危害 防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品， 亦為藥事法所規定之禁藥，且現今毒品氾濫，倘販賣、轉讓 予他人，對人體戕害甚重，被告販賣第一、二級毒品予他人 牟利，及轉讓禁藥甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民 身心健康，助長濫用毒品之惡習，亦嚴重影響社會風氣，並 有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度 非輕，並兼衡被告自承其為國小畢業，沒有其他專門技術或 證照，已婚，有2個小孩分別為13歲、2歲，入所前與妻子及
小孩同住於租屋處，入所前從事骨董商生意維持家裡的經濟 ，月收入不一定，沒有其他貸款或負債等智識程度、家庭生 活、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分 別量處如附表三所示之刑，並合併定其應執行刑如主文。九、沒收：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。又供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。本件扣案SAMSUNG手機壹支（含門號000000000 0號SIM卡壹張），為被告所有，且係供附表一各編號販賣第 一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該犯罪項下宣告沒收如附表三編號1至8所示。 又扣案之同上手機，亦供附表二編號2之轉讓禁藥所用，爰 依刑法第38條第2項之規定宣告沒收如附表三編號10所示。 ㈡復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項 分別定有明文。查本件被告如附表一各編號所示各次販賣第