臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林育揚
選任辯護人 杜海容律師(法扶律師)
翁銘隆律師(法扶律師)
被 告 王麗鶴(日文名：TAMAGAWA REIKO，日本籍)
選任辯護人 李建宏律師(法扶律師)
上列被告等因過失致死案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字
第477號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年。
王麗鶴(日文名：甲○○○ ○○ ）犯過失致人於死罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丙○○與王麗鶴（日文名：甲○○○ ○○ ，日本籍，下稱 王麗鶴）為夫妻，丙○○領有潛水教練專業協會Professional Association of Diving Instructors（國際潛水協會之一 ，國內潛水業者潛水資格認證主流，下稱PADI）所核發之開 放水域水肺教練執照，王麗鶴領有PADI潛水長（Dive Maste r）之執照，該2人共同在屏東縣○○鎮○○路000號，經營「墾 丁Lidao dive麗島潛水店」。
二、丙○○、王麗鶴分別取得PADI潛水教練與潛水長執照，均屬潛 水專業人士，自均應注意潛水時，需依照PADI手冊所載之各 項規範進行潛水活動，即無論在水面或水中，均不得留潛水 學員無人照顧；應於潛水時維持和潛水學員於2秒內能碰觸 對方身體的距離；在開放水域之潛水，無論於潛水前、潛水 中，均應隨時考慮水況（含水流、溫度、能見度、深度）、 天候狀況、參加者的年齡、能力、經驗、舒適度；另進行潛 水學員之環境、裝備、身體、風險評估時，任何決定都應謹 慎且保守。
三、詎渠等先於民國108年8月間，招攬鯨井亮治、其妻鯨井愛子 、其女鯨井○○（98年生，真實姓名年籍詳卷）及乙○○○、池
上真夏等人，至屏東縣恆春鎮大光路後壁湖區域（下稱後壁 湖），進行3天之開放水域水肺潛水活動。丙○○、王麗鶴均 明知108年8月15日當天恆春沿海為陣風9級，浪高2至3公尺 ，水中能見度僅2至3公尺，天候不佳。又丙○○、王麗鶴於同 日10時27分許，在後壁湖軟珊瑚區，對鯨井亮治進行耳壓平 衡訓練時，均見鯨井亮治反覆下潛上浮18至20次，顯有耳壓 平衡困難之症狀，其等均得預見當日天候不佳，水中能見度 差，應採取更有效之團隊控制行為，且在水中每下降10公尺 ，大氣壓力即增加1倍，鯨井亮治若繼續下潛，其耳膜可能 因水中壓力因素造成耳氣壓傷（Barotrauma，即耳朵因大氣 壓力造成耳膜受傷或破裂），潛客耳膜破裂後造成聽力喪失 與不平衡感，即容易引發嚴重傷亡。丙○○與王麗鶴竟均疏於 注意，均未採取更有效之團隊控制措施，維持與鯨井亮治在 隨時伸手可及之範圍，復均未注意鯨井亮治耳壓平壓困難之 身體狀況，仍於同日12時20分許，均執意偕鯨井亮治等人， 在屏東縣○○鎮○○路00○00號核三廠即後壁湖出水口處進行開 放水域水肺潛水活動，上開7人下潛30多分鐘後，丙○○、王 麗鶴又見鯨井亮治在上開水域6米礁處，因水中壓力因素耳 膜不適而自行做耳壓平衡之動作，其等仍繼續帶同鯨井亮治 等人進行下潛至10米之潛水活動，鯨井亮治終因右耳耳壓無 法承受水中壓力，而致耳膜破裂、內耳聽骨損壞及出血，並 在水中平衡感喪失，又未能獲丙○○、王麗鶴及時救援，因而 溺水窒息死亡。
四、殆其等於108年8月15日13時許，在核三廠即後壁湖出水口6 米礁附近，丙○○始發現鯨井亮治已不見蹤影，自行搜尋未果 後，丙○○、王麗鶴旋於108年8月15日13時許，先行上岸並通 報消防隊協尋，遲至108年8月15日14時20分許，方經威鯨救 難協會通報，在上開後壁湖出水口右側離岸約100公尺處， 發現鯨井亮治，然鯨井亮治雖緊急送屏東縣恆春鎮南門醫院 救治，仍宣告不治死亡。
五、案經鯨井愛子告訴及臺灣屏東地方檢察署檢察官相驗後自動 檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有 明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外 之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且
實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得 為證據。被告丙○○之辯護人雖主張：證人鯨井○○於108年8月 16日偵查訊問筆錄證述：我回頭看我爸爸是慢慢脫隊的（見 恆相一卷第115頁）此句無證據能力（見本院卷一第165頁) 云云。惟查，經本院勘驗證人即被害人鯨井亮治之幼女鯨井 南○於108年8月16日檢察官偵訊時所為之證述，勘驗結果為 ：（檔案名稱：108偵1_000061_0000000000000i.264）（49 ：17）檢察官：看到你爸之前，爸爸有沒有明顯脫隊？脫離 你們？問他一下。大概20分鐘前沒看到我爸。通譯：（通譯 用日文和鯨井南帆對話）。檢察官：爸爸是慢慢脫隊不見的 ？還是臨時不見的？（49：46）（通譯持續和鯨井南帆對話 ，檢察官訊問現場其他人）。（50：58-51：34）通譯：就 是他沒有一直看著爸爸，但是他每次回頭看爸爸的時候，慢 慢地爸爸都有脫隊，最後慢慢地看不到他，漸漸地。檢察官 ：都還在？咬口都還在。都還在吼。通譯：雖然脫隊但是都 還在等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院二卷第12-13 頁）。故證人鯨井南○於108年8月16日證述被害人鯨井亮治 乃慢慢脫隊乙節，筆錄之記載與通譯所譯相符，且無不法訊 問之情。是就證人鯨井○○於偵查中證述之任意性或真實性而 言，並不具顯不可信之情況，自有證據能力，合先說明。 ⒉被告丙○○、王麗鶴及其等辯護人爭執證人即告訴人鯨井愛子 於警詢證述之證據能力（見本院一卷第292頁）。按被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即 告訴人於警詢中所為之證述，與其於本院審理時所證述大致 相符，已不符刑事訴訟法第159條之2之要件，亦無同法第15 9條之3所定各款情形，依前開規定，在證明被告2人有罪部 分自不具證據能力。
⒊按法院函查事項之覆函，有無證據能力，應視個別函覆內容 、性質等具體情形個別判斷之。醫院乃治療和護理病人，兼 行健康檢查、疾病預防，藉由其內部專業分工人員通過醫學 檢查、檢驗、治療等設備提供醫療及患病休養服務之醫療機 構。醫師於診療過程中，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，均應依醫師法第12條第1項之規定，製作病 歷，則該病歷自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而醫院本於法院之調 查依院內醫師業務上製作的病歷紀錄之覆函，如係依病歷所
轉錄，於性質上當屬證明該病歷紀錄之文書，核屬同條項之 證明文書（最高法院107年度台上字第1156號判決意旨參照 ）。被告2人之辯護人雖主張：輔英科技大學附設醫院111年 9月22日輔醫宇歷字第0000000000號函無證據能力（見本院 三卷第49頁）。然查，本案觀諸該函文主旨：查詢因潛水活 動與耳膜破裂之關聯個案。說明：二、經耳鼻喉科醫師再次 確認2年前經歷一件因潛水個人處置不當導致右耳耳鳴併中 耳腔充血腫脹案例。該病例係下潛10公尺後沒有做耳咽管平 衡（因為海下超過10公尺，氣壓會增至兩大氣壓），當再下 潛至15公尺時，過大氣壓導致該病患右耳耳咽管阻塞，引起 右耳劇痛及耳鳴前來本科就醫而發現中耳腔充血腫脹。經實 施類固醇藥物（抗腫脹）及血管收縮劑消炎等藥物，該病患 病況逐漸好轉等情，此有輔英科技大學附設醫院111年9月22 日輔醫宇歷字第0000000000號函在卷可參（見本院二卷第38 5頁）。可見該函詢之問題係查詢因潛水活動與耳膜破裂之 關聯個案，性質客觀、中性，並未詢問個案內容，僅係詢問 客觀真實之數據。而上開函覆內容係該醫院本於醫院內醫師 業務上所製作病歷，性質上係屬證明該病歷紀錄之文書，自 屬刑事訴訟法第159條之4第2款所謂從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況 ，而有證據能力。
⒋按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本判決除上開一、㈠⒉部分外，其餘所引 下列供述證據，檢察官、被告丙○○、王麗鶴及其等辯護人於 本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院一卷 第105-106、292-294頁，本院二卷第12、134頁，本院三卷 第14-15、226頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈡非供述證據部分：
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○、王麗鶴固坦承其等分別領有PADI所核發之開
放水域水肺教練執照、潛水長執照，被告2人共同在屏東縣○ ○鎮○○路000號，經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」，於上 開時間、地點擔任潛水教練，帶同無潛水經驗之初學者即被 害人鯨井亮治（下稱被害人）、告訴人、被害人之女鯨井南 ○及其他潛客乙○○○、池上真夏等人共7人，下水從事開放水 域水肺潛水活動；上開7人下潛30多分鐘後，在核三廠即後 壁湖出水口6米礁附近，被害人失蹤後因水肺潛水活動過程 中溺水而在上開海域窒息死亡等事實不諱；惟被告丙○○、王 麗鶴均矢口否認有何過失致死之犯行，其等辯稱分述如下： ㈠被告丙○○辯稱：我沒有起訴書所載的過失，我跟被害人的距 離大概是被害人伸手就可以拉到我蛙鞋的距離，我是在被害 人的前面，我跟被害人中間沒有隔其他人，我全程都有注意 被害人，被害人不見之前，他在6米礁做耳壓平衡時，我第 一反應是被害人耳壓有問題，我研判被害人有逆向堵塞的情 形發生，因為我們是從12米的地方到6米，從深的地方到淺 的地方，被害人在做耳壓平衡，表示被害人的耳朵出了問題 ，所以我第一反應是請被害人跟著我下來（下潛），他還點 頭示意了解，等我們從6米礁下來（下潛）到10米的地方時 ，我回頭看被害人時，他就不見了，我每1次潛水都是很謹 慎很仔細很小心的，在發生（本案）事情之前我也是很仔細 的帶著被害人等語；被告丙○○之辯護人為其辯護略稱：被告 丙○○於水面下均有經常回頭清點人數1次，且從未獨留任何 學員處於無人照顧之情狀下，被害人突然失蹤，難認可歸責 於被告丙○○，被害人死亡前曾發生逆向阻塞之情形，被告丙 ○○引領被害人下潛並無違反注意義務情形，被害人係因其他 因素導致死亡結果應屬意外，與被告丙○○無關，本案係因被 害人右耳耳膜破裂而暈眩導致溺水身亡，與公訴意旨所稱之 海象、裝備、教學等因素無關，難認被告丙○○有何過失致死 犯行等語（見本院一卷第75-76、103-104、117-118、165-1 66、305、389-390頁，本院二卷第153-161頁，本院三卷第5 1-53、73-78、80、232-242、253-258頁）。 ㈡被告王麗鶴辯稱：我在潛水前都有遵照教練手冊指導應告知 當事人的注意內容，我有盡到緊急狀態的告知義務，我在潛 水當時跟被害人距離大概2公尺等語；被告王麗鶴之辯護人 為其辯護略稱：被告王麗鶴並無明知海象不佳而仍執意下水 ，潛水是團隊活動，大家有分擔責任，被告王麗鶴全神貫注 在鯨井南○身上及隨時停留在告訴人身邊，強求被告王麗鶴 停留在被害人旁邊，欠缺期待可能性，倘案發當日水下能見 度極差，告訴人、鯨井○○如何目擊被害人慢慢脫隊情形，其 等所稱該情並非事實，被告丙○○以搖蛙鞋方式，請被害人從
6米深下潛到10米沙地，用意為平衡被害人耳壓，為當時正 確指引方式，非未施以援助，本案只是單純的意外，無法推 論被告王麗鶴有違反注意義務之過失致死犯行等語（見本院 一卷第104-105、159-160頁，本院二卷第163-173頁，本院 三卷第71-72、243-247頁）。
三、本院查：
㈠被告丙○○、王麗鶴分別領有PADI所核發之開放水域水肺教練 執照、潛水長執照，被告2人共同在屏東縣○○鎮○○路000號， 經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」，被告2人於上開時間 、地點擔任潛水教練，帶同無潛水經驗之初學者即被害人、 告訴人、被害人之女鯨井南○及其他潛客乙○○○、池上真夏等 人共7人，下水從事開放水域水肺潛水活動；上開7人下潛30 多分鐘後，在核三廠即後壁湖出水口6米礁附近，被害人因 水肺潛水活動過程中溺水而在上開海域窒息死亡等事實，為 被告2人所供陳在卷（見恆相一卷第31-35、39-41、111-128 、149-153頁，偵卷第33頁，本院一卷第103-105頁），核與 證人即告訴人鯨井愛子、證人鯨井南○、劉威儀、丁○○、庚○ ○、己○○、乙○○○及鑑定證人劉景勳分別於偵查中及本院審理 時之證述內容（見警卷第31-33頁，恆相一卷第19-23、45-4 7、111-128、149-153、183-189頁，本院二卷第13-28、28- 39、39-44、45-54、55-58頁，本院三卷15-24頁）相符，且 為被告2人於本院審理時所不爭執（見本院一卷第294-295頁 ）。此外，並有海巡署南部分署第六岸巡隊巡防士職務報告 書、扣押證物照片、潛水裝備測驗所見照片、潛水紀錄照片 、相驗照片、墾丁國家公園海域遊憩活動管理方案、全國法 規資料庫水域遊憩活動管理辦法、現場示意圖、被害人南門 醫療社團法人南門醫院乙種診斷書、被害人麗島潛水參加申 請書、潛水錶記錄照片、相驗筆錄、臺灣屏東地方檢察署檢 驗報告書、法務部法醫研究108年11月5日法醫理字第108000 41540號函（檢發法醫研究所108醫鑑字第1081101859號解剖 報告書暨鑑定報告書）、臺灣屏東地方檢察署辦案公務電話 紀錄表、臺灣屏東地方檢察署相驗屍體證明書及海洋委員會 海巡署南部分署第六岸巡隊109年度保字第427號扣押物品清 單（見警卷第5、7-20、21-22、23-26、35-40、41-62、63- 68、79-81頁，恆相一卷第49、53、59-81、109、135-148、 165-175、195、201頁，偵卷第19-21頁）等件在卷可稽。足 認此部分之事實，堪以認定。是本案爭點厥為：被告2人有 無違反注意義務之過失行為？倘被告2人就本案有過失行為 ，則與被害人死亡結果間有無相當因果關係？
㈡本案因被告丙○○、王麗鶴2人於上開時間、地點，帶同被害人
從事開放水域水肺潛水活動，被告2人各有下述違反注意義 務之過失，致被害人在潛水活動過程中右耳耳壓無法適應水 下環境壓力，而致右側耳膜破裂、內耳聽骨受損損壞及出血 ，造成被害人於水中平衡感喪失、脫隊，終致溺水窒息死亡 之結果，在客觀上被告2人之過失行為與被害人死亡結果間 ，各俱有相當因果關係，茲理由分述如下：
⒈按刑法規定犯罪責任條件之過失有二者，一者係應注意能注 意而不注意，對於犯罪事實之發生並無預見，學者稱之「無 認識過失」，二者則為預見其發生，而確信其不發生，對於 犯罪事實之發生本有預見，由於自信不致發生疏於防虞，終 於發生，學者稱之「認識過失」，二者態樣顯不相同，故刑 法第14條第1項、第2項分別予以規定，以示區別（臺灣高等 法院臺南分院97年度上易字第194號判決意旨參照）。次按 對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防 止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯 罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明 文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義 務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律 之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31 年度上字第2324號判決意旨參照）。又刑法上過失不純正不 作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之 義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不 作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此， 倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即 不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義 務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為， 即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院 97年度台上字第3115號判決意旨參照）。所謂不純正之過失 不作為犯須具備下列要件：⑴構成要件該當結果之發生、⑵行 為人對於一定結果之發生，有防止之義務，即該行為人居於 保證人地位，負有保證結果不發生之保證義務、⑶行為人有 防止之可能、⑷行為人疏未注意防止而有過失、⑸疏未防止之 過失行為與一定結果發生之間有相當因果關係、⑹不作為與 作為行為間具有等價性，始能成立。再按構成保證人地位之 法律理由，並不以法律設有明文規定之義務為限，行為人有 下列情形者，亦具有保證人資格：⑴依法令規定之保護義務 ；⑵自願承擔義務（締結契約所產生）：行為人出於自願而 在事實上承受保證結果不發生之義務者，例如受僱護理病人 之特別護士或看顧嬰孩之人；⑶最近親屬：如配偶、父母與 子女、兄弟姊妹之間；⑷危險共同體：登山隊、「潛水隊」
之成員之間；⑸違背義務之危險前行為：行為人因客觀之義 務違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止 發生構成要件該當結果之義務，故該違背義務之危險前行為 之人，亦足構成保證人地位，且此等違背義務之危險前行為 ，可能是作為，亦可能係不作為，可能為故意行為，亦可能 為過失行為；⑹對於危險源之監督義務：對於危險源負有防 止發生破壞法益結果之監督義務之人，亦足形成保證人地位 。又按，刑法上之過失，以其過失行為與結果間，在客觀上 有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查 ，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均 可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件， 行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下， 有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結 果者，則該條件與結果不相當，其行為與結果間即無相當因 果關係（最高法院105年度台上字第287號判決意旨參照）。 從而，過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之 發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所 生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察， 認為足以發生此項結果，始克當之。另按刑法上過失致死罪 所稱過失行為，無論作為與不作為俱可構成，就業務過失致 死罪析言，既以從事特定事務為業，在業務上所負注意義務 較之常人為高，行為人處有預見可能情境下，當對或然發生 之危險負有防止或注意義務，倘未履行該等義務致該項危險 發生實害，行為人之不作為遂告成立犯罪（最高法院86年度 台上字第3466號判決意旨參照）。
⒉被告2人對被害人參與本案潛水活動，均具有保證人地位： 查被告2人經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」，被告2人同 為實際負責人，對於參與潛水之學員即被害人，依契約自同 有確保相關訓練課程安全、採取適當控制措施及指揮監督， 預防溺水事故之保證人地位無訛。
⒊被告等明知無潛水經驗之被害人有水下耳壓平衡適應困難之 狀況，得預見被害人下潛時可能造成耳膜因水下環境壓力受 壓後受傷甚至破裂，造成被害人聽力喪失與不平衡感，而引 發嚴重傷亡之可能性：
⑴查被告丙○○於本院審理時供陳：我在泳池有對被害人講過下 潛過程中，如果覺得耳朵不舒服的時候，要做耳壓平衡的動 作，於108年8月12日下水時有講過，王麗鶴下水教學也有做 ，我在發生（本案）事情之前，我是很仔細的帶著被害人， 雖然被害人耳壓不好做，但我還是很有耐心的反覆下潛上浮
將近18次至20次，那時候大家都潛下去了，可是被害人一直 在水面上無法潛下來，被害人可能耳壓平衡沒辦法做好又浮 上去，我就引導被害人讓他可以下水，下潛時一樣的事情一 直反覆，大家都在6、7米的沙地上等我跟被害人，後來就把 被害人帶到跟大家會合；平常（後壁湖）出水口的能見度通 常大約10米以上，當天的能見度不佳，（本案潛水）我是在 被害人的前面，我跟被害人中間沒有隔其他人，（本案）那 次潛水包含我有7個人，我拉著鯨井南○在被害人前面，我是 下水後約第37分鐘發現被害人不見，被害人不見之前，我看 到被害人在6米礁一直在做耳壓平衡、扭脖子、用手捏住鼻 子甩頭時，我第一反應覺得是被害人耳壓平衡不好做有問題 ，我研判就是潛水名詞所謂的逆向堵塞的情形發生，被害人 的潛伴是告訴人，告訴人當時因氣量剩不到一半而向王麗鶴 要空氣，當時告訴人是沒有辦法照顧被害人的，那時我又看 到被害人在做耳壓平衡，因為我們是從12米的地方到6米， 時間差7、8秒，從深的地方到淺的地方，被害人在做耳壓平 衡，表示被害人的耳朵出了問題，我想要把被害人拉到深一 點的地方，但我手上拉著鯨井南○，我只能吸引被害人的注 意，要被害人跟我潛下來，我們從6米礁到10米沙地只是想 讓被害人耳朵疼痛消除，沒有要做其他活動，當時我沒有指 示或跟王麗鶴安排或注意被害人的狀況或潛伴，如果耳壓有 問題的情形之下，一般潛水教練會停在那個深度，不會上升 ，也不會下降，也不會前進，就會請他重複做，但我研判被 害人是逆向阻塞，所以我決定要被害人下潛到10米的地方， 我提示被害人跟著我，被害人點頭示意時，我就轉身往10米 的地方游，等我們從6米礁下來到10米的地方時，我回頭看 被害人情況時，被害人就不見了，6米礁那個位置跟被害人 被找到遺體的地方，距離大概11米、12米，6米礁垂直上來 到救難隊拉起被害人的地方，平行位置有12至14米，12米的 位置以（當時）那個能見度，被害人看不到我們等語（見本 院三卷第51-53、232-242頁）。
⑵被告王麗鶴於本院審理時供陳：丙○○不會日文，是我跟被害 人全家溝通，在潛水教學的過程，原則上是丙○○指示，我也 會做教導，關於被害人的耳壓平衡教學，我全部都有參與和 解說；我知道丙○○有帶被害人做18至20次的耳壓平衡，這個 部分我覺得為什麼今天（案發日）不順利，有一點怪怪的； 告訴人氧氣不足去我那邊用備用二級頭補充氧氣時，當時就 換丙○○照顧被害人，丙○○是最前面牽著鯨井○○的手，鯨井○○ 的後面是我，我的左邊是告訴人，告訴人再左邊是被害人， 但是因為中間有告訴人擋住我的視線，所以我沒有直接看到
被害人等語（見本院三卷第242-247頁）。可見被告2人於案 發之前，本均已知悉被害人有水下耳壓平衡適應困難之狀況 ，均得預見被害人下潛時可能造成耳膜因水下環境壓力受壓 後受傷甚至破裂，造成被害人聽力喪失與不平衡感，而引發 嚴重傷亡之可能性。
⒋被告2人均未善盡察覺被害人於發生耳壓平衡適應困難之緊急 狀況時，應及時提供救助之注意義務，查：
⑴按PADI潛水手冊所定之課程先決條件等標準，都是以最低要求 來進行規定；PADI潛水手冊之「會員作業規範」所定略以：.. .2.雖然只要遵守安全規則，水肺潛水是相當安全的一項活 動，但水肺潛水的風險/後果仍可能導致非常嚴重的傷害。 要以安全為念，注重安全，專業地執行潛水教練和操作。3.在 教導或帶領他人潛水時之前，要先評估自己是否準備就緒， 包括身體健康狀況是否適合潛水，以及當天、在那個地點， 你是否有能力督導和因應潛水員的緊急狀況。b.潛點：評估該 次潛水的狀況和環境，進而決定自己是否準備好並且熟悉該 潛點，足以在那裡教導或帶領潛水。5.每個人的心態和舒適度 可能與你大相逕庭，在同一個潛水團隊中的不同人也可能不盡 相同。隨時要願意為了整個團隊或某人取消某次潛水，一切以 安全為重。6.注意潛水員是否有壓力、緊張的徵兆出現，發 現時，要儘快採取適當的行動。7.在水中要採取有效的團隊 控制措施，尤其是在督導潛水新手和兒童時，更要如此。經 常點數人數。又PADI潛水手冊之「一般標準和程序」所定略 以：開放水域潛水如果有10-11歲學員參加，則最大人數比例為 4：1，其中不得有超過兩位的年齡是介於10-11歲，即使增加合 格助手也不得提高這個比例。訓練潛水員盡量減輕壓力和緊張的 心情，以免在水中驚慌失措。要辨識出潛水員心理緊張和驚慌 的外在徵兆，密切注意有壓力和緊張的潛水員，不要為任何事 物而分散對他的注意力。又PADI潛水手冊之「開放水域潛水 員課程教練指引」所定略以：1.無論在水面或水中，不要留潛水 學員沒人照顧。...3.教練應執行並直接督導所有的開放水域 潛水。第三單元平靜水域在水底：...9.已有控制的速度下潛 至水深無法站立的水中，平衡耳朵和鏡面的空腔壓力。...14. 維持在潛伴伸手可及的範圍內。又PADI潛水手冊之「體驗水 肺潛水課程教練指引」所定略以：督導無論在水面或水中， 不要留參加者沒人照顧。你或合格助手的位置要能立刻觸碰 到參加者、為他們調整浮力及提供協助，有潛水手冊附卷可 憑（見恆相二卷第5、11-13頁、29-31、55、59、139頁）。 又按PADI潛水手冊之「一般標準和程序」Open Water Dives ─開放水域潛水規定略以：1.慎選一個可以讓學員達到課程
表現要求的開放水域潛水環境。要考慮到以下變數：a.水況 一包括水流、溫度、能見度、深度和水生生物 b.天候狀況 c.潛水需求 d.合格助手的人數 e.你個人對該潛點的熟悉度 f.參加者的年齡、能力、經驗、舒適度，有潛水手冊在卷 可參（見恆相二卷第25頁）。再觀PADI潛水手冊所定之「開 放水域潛水員課程教練指引」第四單元「開放水域」之規定 略以：在水底：有控制式緊急游泳上升（CESA）—從6-9公尺 /20-30英呎處進行有控制式緊急游泳上升（CESA）並在到達 水面時建立正浮力。有控式緊急游泳上升2.做出「上升」的手 勢，提示學員開始吐氣並發出連續聲音。3.學員踢水出發， 然後減少施力。潛水表現要求1.在進行簡介時能夠辨識「okay 」、「有問題，不對勁。」、「耳朵無法平衡」、「空氣所 剩不多」、「上升；現在結束潛水」、「和你的潛伴在一起 」等手勢，以及「看著我」的聲音（或觸覺）和視覺信號。 ...7.檢查身體平衡狀態。...12.和潛伴維持在兩秒內就能碰 觸到對方身體的距離之內。13.與潛伴保持接觸，並以每分鐘 不超過18公尺/60英呎的速度上升，同有上開潛水手冊在卷可 參（見恆相二卷第65-69頁)。從而，在天候、水況及水下能 見度均不佳之情形下，潛水教練應注意依潛水手冊之規定從事 潛水活動，並採取更有效之團隊控制措施，保持教練與潛客 、潛伴間之距離，堪以認定。
⑵再查，本案案發地點依當日天候、海象、水中能見度均不佳 ，被告2人仍執意擔任潛水教練帶同被害人從事開放水域水 肺潛水活動，均未恪守前開注意義務，且客觀上並無不能注 意之情事，緣：
①訊據被告丙○○於警詢時自承：那時候我們正在教授初級潛水 課程，發生意外的時候，海洋實習最後一潛，動作結束之後 ，我們執行一個模擬Fun Dive潛水，其實能見度很差，能見 度大約2米到3米，（案發日）浪況沒有那麼好等語（見恆相 一卷第32頁）；於本院審理時亦供稱略以：當時的情況我們 下潛後到定位的地方（即預定演練技巧的地方），當時到達 定位，因為水晃動身體無法固定會左右晃動，所以研判無法 完成這個技巧，所以取消等語（見本院一卷第104頁）。被 告王麗鶴於警詢時亦陳稱：今天（案發日）能見度沒那麼好 等語（見恆相一卷第40頁）。又依案發當日恆春沿海氣象預 報為：5至6雷雨區陣風9級，浪高2至3公尺，中浪至大浪； 案發時為中級浪、最大週期為8.6、平均週期為6.3、波向為2 36；108年8月15日基準面相對臺灣高層基準9時潮高60公分（ cm）、11時潮高10公分、13時潮高負22公分（-22），顯示 該日11時至13時潮高變化達32公分；每6分鐘潮位觀測資料，
以公厘計算，該日12時起為「-120、-149、-164、-207、-1 49、-214」，13時起為「-215、-247、-258、-221、-255、 -260、-254、-245、-261、-267」等情，並有中央氣象局- 近海漁業氣象預報、中央氣象局-當日即時海況監測值、中 央氣象局-即時海況說明、交通部中央氣象111年1月6日中象 參字第1100018323號函（附件鵝鑾鼻浮標浪高週期波向逐時 紀錄表）及交通部中央氣象111年2月11日中象參字第1110001 812號函（檢附中央氣象局後壁湖站逐時潮位紀錄表及每6分 鐘潮位觀測資料）等證在卷可稽（見警卷第69-71、73-75、7 7頁，本院一卷第261-273、321-338頁）。核與證人即告訴 人於偵查中證稱：（案發日）約中午12點，（潛水）有換地 點，浪就很大了，不太能潛進去，一開始潛（水）就看不清 楚，我們一開始是有牽手，教練是在我們前面，後來在我們 後面，因為視線越來越差，也沒有辦法一直牽著手，就拉開 距離等語（見恆相一卷第123-125頁）；於本院審理時證稱 ：案發當天包含潛水業者總共7個人潛水，水面下面透明度 很差，當時我也很在意我先生（被害人）的位置，但我揹的 裝備很重、很硬，我回頭看視線一點點而已，我很擔心，那 天視線很差，我如果整個身體轉身確認後面我先生（被害人 ），然後再看前面的話，會迷失教練與我女兒的位置，所以我 不敢這麼做等語（見本院三卷第15-24頁）。證人鯨井南○於 偵查中證稱：我在前面一開始就看不清楚，一開始潛（水） 我就看不清楚了等語（見恆相一卷第119、125頁）。證人乙 ○○○於偵查中證稱：（案發日）今日能見度很差，下水時浪 變大，潛（水）的時候視野不好等語（見恆相一卷第46、18 5頁）；於本院審理時證稱：（案發）當天下水時海面上看 起來比較暗，當時的能見度是暗的，水下視線比較不好等語 （見本院二卷第45-54頁）。是案發日，水中能見度不佳， 後加以被害人耳壓平衡不良，被告2人自應注意謹慎評估是 否有能有效控制團隊。
②另經研究結果顯示墾丁地區潛水危害發生率為60.1%，其中第 二大危害為耳壓危害，發生率為32%。中耳氣壓傷是潛水活 動等異常壓力暴露時常見之併發症，是最常見於潛水人員之 醫療問題。美國運動商品製造協會以問卷方式調查美國、澳 洲之潛水人員，潛水過程中是否曾經出現之不適症狀，問卷 回收共有709位潛水人員，其中有369人發生中耳擠壓佔52.1 %。因此可以知道，中耳氣壓傷發生的機率相當得高等節， 此有潛水活動不可不知的耳鼻喉疾病（學術論文）、國立臺 北護理健康大學旅遊健康研究所休閒潛水者刺激尋求、遊憩 專門化、環境屬性與潛水危害之關聯性探討論文及國防大學
國防醫學院海底醫學研究所耳咽管功能與中耳氣應傷之相關 性硏究論文在卷可查（見本院卷二卷第209-364頁，本院三 卷第103-105頁）。足信中耳氣壓傷對於潛水界而言，係屬 最常見之醫療問題，此應為被告丙○○、王麗鶴所明知。而查 被告2人均知悉被害人進行耳壓平衡訓練時已出現異常，業 據被告丙○○、王麗鶴於本院審理中均自承如前（見本院三卷 第51-53、232-242、242-247頁）。是其等自應能預見被害 人繼續下潛，將致耳朵因異常壓力而造成擠壓傷，更應注意 隨時被害人之動態。然參諸證人乙○○○於偵查中證稱：因為 我在水下有算人數，是少了男教練（丙○○）跟那個男的（被 害人），我算的時候已經潛30分鐘了，正常潛水短是40分鐘 ，長的時候是1個小時，當時因為被害人太太（告訴人）的 氧氣已經用完了，所以有提早結束，我無法確定教練有無一 直帶著被害人等語（見恆相一卷第185-187頁）；於本院審 理時證稱：當時的距離手沒辦法觸碰，我知道（本案）事件 發生是浮上來，在游時發現少1個人等語（見本院一卷第45- 54頁）。證人鯨井○○亦證稱：被害人是慢慢脫隊的等語。又 訊據被告丙○○於本院審理時亦自陳：被害人的太太（鯨井愛 子）去王麗鶴處補充氧氣時，我沒有跟王麗鶴指示、安排、 注意被害人的狀況，王麗鶴也沒有說怎樣安排被害人的潛伴