臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 洪頎翔
選任辯護人 劉志忠律師
上列被告因兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第5632號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，並禁止對BT000-Z000000000之女子實施不法侵害行為。
未扣案BT000-Z000000000猥褻行為之數位照片電子訊號數位圖檔9張及影音檔1部沒收；未扣案代號BT000-Z000000000號女子之猥褻數位照片電子訊號所附著之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○於民國111年2月間透過TIK TOK軟體，結識未滿14歲之A 女（卷內代號：BT000-Z000000000，98年9月生，真實姓名 年籍詳卷），改以Instagram(下稱IG)帳號「jer0412」、暱 稱為「洪嘉旭」與A女聊天，與A女聊天過程中，甲○○明知A 女為12歲以上未滿18歲之少女，其判斷力、自我保護能力未 臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於製造少年為猥 褻電子訊號之犯意，於111年2月4日某時許，透過IG傳送其 生殖器相片予A女並傳送「我想看」等訊息，要求A女拍攝裸 露照片及影片供其觀覽，A女因此在宜蘭縣礁溪鄉住處（完 整地址詳卷），持平板電腦拍攝其裸體及裸露胸部、下體陰 部之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或 厭惡感之數位圖檔9張及影音檔1部，再以IG傳送予甲○○供其 觀覽。嗣A女母親於111年2月8日查看A女IG帳號發覺有異報 警處理，經警於111年7月13日至甲○○位於新北市○○區○○街00 巷0號4樓住處執行搜索，因而查獲上情。
二、案經A女之母即代號BT000-Z000000000A訴由宜蘭縣政府警察 局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。行
政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前 項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第 1項、第2項前段定有明文。是本件被告對被害人A女所犯上 開之罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為 避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害 人身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。又按被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。查本案以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告 甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（ 本院卷第41、87頁），或迄至本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法 取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯 性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。 又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均 得為證據，均合先敘明。
二、訊據被告甲○○對上開犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即被害人A女、證人即告訴人A女之母於警詢 及偵查中之證述均大致相符，並有本院111年聲搜字第377號 搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、通聯調閱查詢單、IP位置資料、被告使用通訊軟 體Instagram帳號「jer0412」頁面、通訊軟體Instagram 帳 號「saogege_06」、「didi___00 」、「ktokto1004」、「 kw3396__」、「wyyan45 」網頁列印資料各1份、通訊軟體I nstagram 對話紀錄1份、告訴人BT000-Z000000000傳送予被 告之圖檔9張及影音檔截圖1份等件附卷可參，足認被告上開 任意性自白應與事實相符。綜此，本案事證明確，被告甲○○ 所為上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
⒉查「兒童及少年性交易防制條例」112年2月15日修正前之兒 童及少年性交易防制條例第36條第1項係規定：「拍攝、製
造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，修正後前揭規定 則為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」 ，此次修正後之法定刑度雖未更動，然犯罪構成要件要素由 「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」，擴大為「兒童或少年之性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音 或其他物品」為處罰之構成要件要素，是修正後規定之處罰 行為態樣與要件較寬，可認刑罰之範圍已擴張，並未較有利 於行為人。
⒊該條例於112年2月15日修正公布，依中央法規標準法第13條 規定，自公布之日起算至第3日起即同年2月17日生效；經前 揭比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告，本案即 應適用被告行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第36 條第1項之規定論處。
㈡、兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未 滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟 、電子訊號或其他物品為構成要件。又該條例第36條第1 項 所指之「拍攝」、「製造」，及第2項、第3項之「被拍攝」 、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、 自行製造之行為。另其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號 ，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體 展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。而刑事法上之「猥 褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀 上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文 化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感 而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司 法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法院104年度台上 字第3330號判決意旨參照）。查本案被告甲○○要求A女自行 拍攝屬電子訊號之數位照片，並以通訊軟體傳送至被告手機 內，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號，且符合上述法條 所規定「製造」要件。又A女依被告指示拍攝之裸露胸部、 下體等身體部位之數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應 足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵 害性的道德感情；被告要求A女拍攝該數位照片後傳送供己 觀賞，在主觀上亦係為滿足自己之情色慾望，是該數位照片 自屬猥褻行為之電子訊號。
㈢、公訴意旨雖認被告應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪，惟按兒童及少 年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少 年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本 條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致 性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及 《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問 題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少 年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。 是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫 面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基 於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之 法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合 意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」等不 同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度， 達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則 、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得 同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第 1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行 為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之 畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（ 同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前 述三種類型之行為（同條第4項）。就促成拍攝、製造之行 為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為 ，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式 揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人 權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例 第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指 行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協 助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或 少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與 同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、 製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘 行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造兒童 或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介 入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇
，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純 告知後同意之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等 方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介 入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫 同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項 之「促成合意拍製型」要件。查被告於本院審理時供稱我覺 得我沒有引誘的意思等語（本院卷第40頁），而被害人A女 於證稱：「我在抖音軟體上遇到網友PO文要互看，我就傳訊 息問網友有無Instagram，然後開始聊天，網友都知道我12 歲，……，我會拍攝私密照片影片給對方，是因為在抖音上就 已經知道互看私密部位的意思，對方沒有恐嚇、脅迫、引誘 或以他法要求我拍攝」等語（見警卷第4頁背面）；另被告 則供稱：「當時我把我的生殖器相片傳給被害人A女後，我 就跟她說『我想看』，她就拍給我看了」等語（見警卷第3頁 ），然此尚與單純請求、要求實無二致，而難認被害人A女 拍攝相關數位照片係因被告有使用如提供對價或好處等積極 手段所致，揆諸上開說明，被告之行為應僅屬該條例第36條 第1項之製造行為，則公訴意旨所指，容有誤會，惟因基本 社會事實同一，且辯護人亦為被告為上開主張而充分辯論（ 本院卷第41、92頁），而無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法 變更起訴法條。
㈣、爰審酌被告明知A女於案發時為少年，對於性與身體之自主能 力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私 欲，未克制己身性慾，率然對A女為前開行為，影響其身心 發展，所為實屬不該。復考量被告犯後坦承犯行，態度尚可 ，又與A女及其法定代理人和解成立並當場賠償損害等情， 有本院審判筆錄可佐（本院卷第86頁）。另兼衡被告之犯罪 動機、目的、手段，暨其自陳專科畢業之教育程度、目前從 事維修工程師、未婚之家庭生活經濟狀況（本院卷第91頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，符合刑法第74條第1項第1款 之緩刑要件；本院考量被告案發時因思慮未周，致罹刑典， 而犯後已坦承犯行，與A女及其法定代理人和解成立並賠償 損害，業如上述，堪認被告犯後已認真致力彌補其所造成之 損害，足認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所 示之緩刑，以啟自新。然為使被告確切知悉其所為對A女所 造成之身心之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念，認有 賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑
法第74條第2項第8款及兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1第1項、第2項第1款及刑法第93條第1項第1款規定，諭 知被告於緩刑期間付保護管束，及接受受理執行之地方檢察 署舉辦之法治教育課程3場次，並禁止被告對A女實施不法侵 害行為。倘被告有違反緩刑宣告附帶之條件，且情節重大者 ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，得依法撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後之同條例第36 條第6項定有明文。
二、查被告要求被害人A女使其製造之上開猥褻照片電子訊號， 雖未扣案，且被告雖於偵查時雖自陳：都已經刪掉了，帳號 已經異常，無法登入等語（偵卷第29頁背面），然本院鑑於 猥褻圖像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品，況以 現今科技技術，電子訊號經刪除後亦有再還原之可能，故基 於保護被害人立場，就本案被害人A女之猥褻照片電子訊號 ，既乏證據證明已完全滅失，仍應有沒收之必要；另被告於 偵查時尚陳稱其係使用未扣案門號0000000000號之手機1支 （含SIM卡1張）與被害人A女聯繫，已遺失，為被告所有供 本案犯罪所用之物，業據被告於偵查時所坦認（偵卷第29頁 背面），該未扣案之手機1支即為上開電子訊號之附著物， 爰均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒 收，就上開手機1支部分併依刑法第38條第4項之規定，諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項、第4項，判決如主文。本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 1 日 刑事第五庭審判長 法 官 陳嘉年
法 官 李蕙伶
法 官 陳嘉瑜
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，
上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 蔡嘉容
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日附錄論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。