臺灣士林地方法院民事判決
111年度簡上字第168號
上 訴 人 鄭進松
上 訴 人 張秀如
訴訟代理人 謝康華
上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國110年1
2月16日本院內湖簡易庭108年度湖簡字第1917號第一審判決提起
上訴，上訴人鄭進松並變更起訴聲明，本院於民國112年2月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回鄭進松後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，張秀如應給付鄭進松新臺幣肆萬參仟柒佰壹拾元。
鄭進松其餘上訴駁回。
張秀如上訴駁回。
張秀如應依附表一所示方式就其所有門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○號十二樓房屋進行修復至不漏水狀態。
第一審、第二審（含變更之訴）訴訟費用由張秀如負擔十分之八，餘由鄭進松負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。依同法第436條之1第3項規定，於簡易 訴訟上訴程序準用之。又在第二審為訴之變更合法者，原訴 可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然 失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決 之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。二、上訴人鄭進松（下稱鄭進松）於原審起訴聲明：㈠上訴人張 秀如（下稱張秀如）應容忍鄭進松於其所有新北市○○區○○○ 路00巷0號12樓房屋（下稱系爭12樓房屋），將致鄭進松所 有新北市○○區○○○路00巷0號11樓房屋（下稱系爭11樓房屋） 天花板之滲漏水修復；㈡張秀如應給付鄭進松新臺幣（下同 ）152,130元之本息；嗣提起上訴後，就第1項聲明變更為： 張秀如應依附表1（即鑑定報告第7頁3、⑴）所示方式就其系 爭12樓房屋進行修復至不漏水狀態；第2項聲明變更為張秀 如應給付鄭進松95,480元之本息，其第1項變更與原先請求 容忍修繕核屬基礎事實同一，第2項變更屬減縮請求金額，
均合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、鄭進松主張：伊為系爭11樓房屋之所有權人，張秀如則為系 爭12樓房屋之所有權人。伊於民國108年4月21日發現系爭11 樓天花板發生滲漏水，經鑑定業已確認係因系爭12樓房屋管 線漏水所致，爰依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、同 條第3項規定，及侵權行為法律關係，請求張秀如應容忍鄭 進松派員進入系爭12樓房屋將系爭11樓房屋天花板之滲漏水 修復，及賠償系爭11樓房屋天花板之修繕費95,480元、負擔 系爭12樓熱水管線之修繕費56,650元等語。並於原審聲明： ㈠張秀如應容忍鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松 所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復；㈡張秀如應給付鄭 進松152,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息
二、張秀如則以：本件事起之初係因鄭進松未經伊同意即任意將 其房屋斷水作測試，故無意願修繕，且實無進行鑑定之必要 ，僅須由伊以回復原狀方式處理即可，無須賠償，且鄭進松 請求之修繕費用亦有過高之嫌等語，資為抗辯。並於原審聲 明：鄭進松之訴駁回。
三、原審經調查審認後，認鄭進松之請求部分為有理由，判決命 張秀如應容忍鄭進松於其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松所 有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復；張秀如應給付鄭進松 76,650元，及其中20,000元部分自108年9月10日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。鄭進松其餘之訴駁回（原判 決主文第2項命張秀如給付未逾18,750元本息部分，未經上 訴而告確定）。鄭進松不服原審判決而提起上訴，所陳除與 原審陳述相同部分外，另補稱：伊請求修繕費用僅係將系爭 11樓房屋所受之損害回復原狀，而不應扣除折舊費用等語， 並上訴聲明為：㈠原審判決不利鄭進松部分廢棄；㈡張秀如應 再給付鄭進松75,480元；張秀如則聲明：上訴駁回。又張秀 如不服原審判決而提起上訴，所陳除與原審陳述相同部分外 ，另補稱：伊對於系爭12樓房屋為系爭11樓房屋漏水之成因 ，並無爭執，自無須再經鑑定確認，且應以鄭進松於起訴時 所提報價費用，由兩造均攤等語。並上訴聲明：㈠原判決關 於令上訴人張秀如容忍上訴人鄭進松於其所有系爭12樓房屋 ，將致上訴人鄭進松所有系爭11樓房屋天花板之滲漏水修復 及命上訴人張秀如應給付逾18,750元部分廢棄；㈡上開廢棄 部分，鄭進松於第一審之訴駁回；鄭進松則聲明：上訴駁回 。另鄭進松於第二審就原審聲明請求「張秀如容忍鄭進松於 其所有系爭12樓房屋，將致鄭進松所有系爭11樓房屋天花板
之滲漏水修復」部分，變更聲明為「張秀如應依原審鑑定報 告第7頁3、⑴所示方式就其系爭12樓房屋進行修復至不漏水 狀態」，並就原審請求張秀如給付152,130元，變更為95,48 0元；張秀如則聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第89頁）
㈠鄭進松為系爭11樓房屋之所有權人，張秀如為系爭12樓房屋 之所有權人。
㈡系爭11樓房屋屋內木作天花板上方有發生滲漏水之情事，該 滲漏水是源自於系爭11樓房屋及系爭12樓房屋間樓板內部之 系爭12樓房屋熱水給水管。
五、本院之判斷
㈠鄭進松請求張秀如依附表1所示方式將系爭11樓房屋修復至不 漏水狀態，有無理由？
⒈系爭11樓房屋之漏水原因，業經原審囑託臺灣營建防水技 術協進會（下稱系爭鑑定單位）為鑑定後，該會製作之鑑 定報告書（下稱系爭鑑定報告）鑑定分析及結果載明：「 ⑴依據11樓房屋屋主描述，11樓天花板之滴漏水頻率為持 續性漏水。因此，研判其漏水原因為給水管滲漏所致。若 為排水管或浴廁地坪滲漏所致，將呈現間歇性漏水。⑵經 觀察11樓房屋之浴廁天花板內部（含共用浴廁及主臥浴廁 ）為乾燥狀態：且11樓屋主表示其浴廁天花板未曾有滲漏 水情形。因此，研判其直上方12樓房屋浴廁地板防水層並 未漏水。⑶以11樓房屋天花板之滲漏水情形及位置研判， 為冷、熱水給水管及消防灑水管所經路徑。先針對11樓房 屋之消防灑水管，進行勘驗研判。消防灑水管之架設高度 位置，是位於11樓房屋樓板平頂下方與木作天花板之間。 但11樓房屋經拆除部分木作天花板之後，發現消防灑水管 上方之平頂有白華及滴水現象，且滴水現象已造成紅色消 防灑水管表面已有白色污垢。顯然漏水路徑是位於消防灑 水管上方之混凝上樓板平頂內部。因此，研判11樓房屋天 花板之滲漏水情形並非消防灑水管滲漏所造成。詳附件㈧ 照片（37）至照片（38）。⑷再針對12樓房屋之冷、熱水 給水管以水壓計測試，其結果顯示12樓房屋之熱水給水管 已有破損而造成滲漏水之情形。因此，可判定12樓房屋之 熱水給水管破損而造成11樓房屋天花板之滲漏水情形。其 原因是與同址12樓房屋之管線或設施有關。」等內容，並 為張秀如所不爭執（見不爭執事項㈡），足認系爭11樓房 屋天花板滲漏水現象，確係系爭12樓房屋上開管線設施破 損所致。
⒉張秀如雖辯稱依其並無爭執漏水成因，而無鑑定之必要云
云，惟查，鄭進松於提起本件訴訟前，曾以存證信函請求 張秀如處理系爭11樓房屋漏水，並向新北市汐止區公所聲 請調解，張秀如未出席調解，且兩造於原審109年3月18日 調解時，因法律關係仍待釐清而調解不成立等情，有汐止 厚德號碼000071號存證信函、調解聲請書、新北市汐止區 調解委員會調解筆錄、本院內湖簡易庭調解紀錄表在卷可 稽（見原審卷第31、93頁、本院卷第104、112頁）。又張 秀如於原審係辯稱管線裝設於系爭12樓房屋地板與系爭11 樓房屋天花板間，修繕費用應由兩造共同分擔云云（見原 審卷第97頁），堪認張秀如就系爭11樓房屋之漏水成因於 鑑定單位進行鑑定前，並未承認係由系爭12樓房屋屋內管 線所致，況張秀如就系爭11樓房屋內之損害亦有爭執係因 鄭進松未採取防止損害擴大措施所致（見原審卷第97頁） ，則就系爭11樓房屋之漏水原因是否歸責於張秀如，及修 繕費用為何，仍有事實未明之處而有待確認。再按鑑定人 由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得 命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從 其合意選任之，民事訴訟法第326條第1項第2項定有明文 。準此，選任鑑定人為屬於受訴法院之權限，於未經兩造 合意指定鑑定人之情形，得由受訴法院指定之（最高法院 106年度台上字第2890號判決參照）。原審雖未經兩造合 意選任鑑定人，然依前開說明，系爭11樓房屋之漏水原因 及修繕費用既有確認之必要，原審以鑑定作為調查證據方 式，指定系爭鑑定單位進行鑑定，以確認系爭11樓房屋之 漏水原因及修繕費用，並無違法之處，張秀如抗辯原審濫 用鑑定程序徒增訴訟費用云云，並不可採。
⒊張秀如又抗辯其業已於系爭12樓房屋增設電熱水器，不再 使用原瓦斯熱水器，因此不會再使用原熱水給水管云云， 惟查，系爭鑑定報告就系爭12樓房屋之漏水修繕方式，業 已說明應將系爭12樓房屋之熱水給水管更換為明管，並將 舊有已滲漏之熱水給水管進行封塞（系爭鑑定報告第7頁 ），則張秀如即便自行裝設電熱水器，惟就熱水給水管線 既未更換為明管，亦未封塞原已滲漏之熱水給水管，倘一 旦有人再開啟系爭12樓房屋之原熱水給水開關，使用原已 滲漏之熱水給水管，仍有使系爭11樓房屋繼續漏水之可能 ，是依張秀如前開所辯，並無從根本解決系爭11樓房屋將 再發生漏水，而不可採。
⒋綜上，鄭進松請求張秀如依附表1所示方式將系爭11樓房屋 修復至不漏水狀態，為有理由。
㈡鄭進松就系爭11樓房屋因漏水所發生之損害，請求張秀如賠
償95,480元，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。民法第184條第1項前段定有明文。又物被毀損時，被 害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213 條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所 減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為 限。損害賠償以填補損害發生前之原狀之原則，故修復必 要費用如係以新品換舊品者，應予折舊（最高法院77年度 第9次民事庭會議決議、82年度台上字第892號判決意旨參 照），是就附表1所示漏水修復費用中，有關裝潢「材料 」以新品替換舊品部分，仍應依法予以折舊。
⒉經查，鄭進松主張因系爭12樓房屋熱水給水管滲漏，致系 爭11樓房屋受有損害一節，業經系爭鑑定單位鑑定修繕之 項目如附表2所示，有系爭鑑定報告在卷可稽（見鑑定報 告7-1頁），並參以系爭11樓房屋天花板確實因漏水而有 油漆剝落及白華之情，有鄭進松提出現場照片為憑（見原 審卷第12頁），足認附表2所列各工項工程確與系爭11樓 房屋之損害回復有關。
⒊關於折舊部分說明：
⑴附表2編號1、2、3、5、7、8所示項目，核屬勞務支出， 均為工資，附表2編號9所示項目亦不涉新品替換舊品， 均無庸計算折舊。
⑵附表2編號4、6所示項目，均屬裝潢材料性質，依前開說 明，應計算折舊，而鄭進松所有系爭11樓房屋期間已逾 10年（謄本請見鑑定報告1-16頁），其並未證明上揭材 料部分，有中間替換過後而有短於10年之使用期間，依 行政院制頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊 表」之規定，裝潢材料比照房屋附屬設備之「其他」， 耐用年數為10年，依定率遞減法每年應折舊千分之二○ 六，超過耐用年數時，殘值為資產成本原額之十分之一 ；故此二項目累積折舊額應為原額十分之九，此部分原 裝潢材料折舊後必要修復費用額應以成本原額十分之一 計算，折舊後之附表2編號4所示項目之修復費用為3,35 0元、編號6所示項目修復費用為180元。
⑶張秀如雖抗辯修繕費用應以鄭進松於原審提出報價單為 計算基礎，然查，鄭進松所提報價單（原審卷第13頁） 之項目，僅暗架、拆除清運費用，就天花板之修復及牆 壁滲水之回復並未逐項估價，尚難據以作為系爭11樓房 屋損害之認定，其此部分抗辯，自不足採。
⑷綜上，經計算附表2編號4、6項目材料折舊後，鄭進松就
附表2得請求修復費用合計為63,710元（計算式：8,000 ＋20,000＋10,000＋3,350＋6,500＋180＋5,000＋2,000＋8,680 ＝63,710），逾此部分之修繕費用請求不應准許。 ㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第23 3條第1項前段及第203條定有明文。查本件損害賠償之債 並無確定給付期限，鄭進松本於侵權行為之法律關係，請 求張秀如給付原告63,710元，其中20,000元部分自起訴狀 繕本送達翌日起即108年9月10日（送達證書見原審卷第20 頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理 由，應予准許。
六、綜上所述，鄭進松依侵權行為法律關係，請求張秀如給付63 ,710元，其中20,000元部分自108年9月10日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分， 為鄭進松敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示；另上開其餘應准許之部分，原審為鄭進松勝 訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得免假執行；及不應 准許部分，原審為鄭進松敗訴之諭知，並駁回其此部分假執 行之聲請，均無不合，張秀如之上訴及鄭進松之其餘上訴， 均無理由，應予駁回。另鄭進松變更起訴聲明，請求張秀如 依附表1所示方式將系爭11樓房屋修復至不漏水狀態，為有 理由，應予准許，爰由本院諭知如主文第三項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件鄭進松之上訴為一部有理由，一部無理由， 張秀如之上訴為無理由，鄭進松變更之訴為有理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 民事第二庭 審判長法 官 陳章榮
法 官 王伯文
法 官 蔡子琪
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 書記官 周苡彤
附表1
鑑定報告第7頁⒊⑴：
將新北市○○區○○○路00巷0號12樓房屋之熱水給水管更換為明管，並將舊有已滲漏之熱水給水管進行封塞。
附表2（金額單位：新臺幣）
項次 名稱 單位 數量 單價 複價 1 客餐廳臥室前走道原天花板拆除 式 1 8,000 8,000 2 客餐廳臥室前走道平頂牆壁表面打除 式 1 20,000 20,000 3 客餐廳臥室前走道平頂牆壁白華處理 式 1 10,000 10,000 4 客餐廳臥室前走道木作天花板 ㎡ 10 3,350 33,500 5 平頂牆壁水泥砂漿粉刷（含部分油漆） ㎡ 13 500 6,500 6 臥室內走道嵌燈（天花板上） 式 1 1,800 1,800 7 廢棄物運棄費 式 1 5,000 5,000 8 零星整修及其他 式 1 2,000 2,000 9 廠商稅捐與管理費 式 1 8,680 8,680 合計 95,480