臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第550號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳懿峰
選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第21110號、111年度偵字第20222號），本院判決如下：
主 文
吳懿峰犯如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之手機壹支（IPOHNE 11，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之。 事 實
一、吳懿峰知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，並經衛生福利部公告為毒害藥物，屬藥事法第 22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁 藥之犯意，各於民國111年4月21日、4月23日、5月17日、6 月30日、7月12日，在臺北市內湖區有償轉讓大麻（無證據 證明大麻已達淨重10公克以上）予陳垣融（各次轉讓禁藥之 詳細時間、地點均如附表所示）。嗣因陳垣融於111年7月19 日為警查獲其涉有違反毒品危害防制條例犯行(此部分另案 由臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦中)，經檢視陳垣融之手 機電磁紀錄，查悉其與吳懿峰有聯絡轉讓大麻之對話內容， 復經警於同年9月6日14時56分許持搜索票及拘票查獲吳懿峰 ，並扣得其所有之手機1支，因而循線查獲上情。二、案經新竹市警察局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、證人陳垣融於警詢時所為之陳述，係被告吳懿峰以外之人於 審判外之陳述，經辯護人否認其證據能力（見本院卷第27-2 8頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情 形，是陳垣融上開於警詢時之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人
、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述 不具證據能力。查陳垣融於檢察官偵訊時業經具結後作證， 且其未曾提及檢察官偵訊時有不法取證之情形，辯護人亦未 釋明上開證述有何顯不可信之情況。再者，陳垣融於本院審 理中到庭接受詰問，業已保障被告之詰問權而完足調查，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，辯護人 否認前開證據資料有證據能力云云，容非可採。三、其餘本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序，陳明同意有證據能力（見本院卷第27-28頁），本 院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不 諱（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第20222號卷【下 稱偵卷】第10-16、19-21、82-84頁，本院卷第26、73頁 ），核與陳垣融於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷 第95-97頁），復有監視器畫面截圖、通訊軟體LINE對話 紀錄截圖、被告之郵局帳號0000000000000號帳戶資料在 卷可佐（見偵卷第20、47-55、56-62頁），足徵被告確有 於附表所示之時、地向陳垣融以原價轉讓大麻之行為，堪 認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）公訴意旨固以陳垣融之證述及前引非供述證據等件為據， 認被告所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌；惟被告辯稱：陳垣 融從小就是我鄰居、學弟，我向毒品上游購入大麻菸油之 原價每支2,300至2,500元間，提供大麻給陳垣融，並未牟 利等語（見本院卷第75頁）。查：
1.以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉 讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。陳垣融雖於警詢
及偵查中均證稱有於附表所載之時、地，以每支2,300元 之價額向被告「購買」大麻乙情（見偵卷第23、32-33、9 5-96頁）；然細繹陳垣融於本院審理時證述：我有在附表 所載時、地向被告拿大麻菸油，一支是2,300元，這個價 錢是被告告訴我的，我有看過被告和他上游的對話紀錄， 上游是跟被告說大麻菸油一支2,300元，所以被告是用原 價轉讓給我的等語（見本院卷第62-63頁），審酌陳垣融 並非法律專業，於警詢、偵訊中雖稱是向被告「購買」大 麻，但或因陳垣融係付錢向被告取得大麻，屬有償取得， 致其認為未逸脫日常生活用語中「購買」之涵義，而有上 開應答亦非不合情理，尚無從僅由陳垣融片面使用「購買 」等詞彙，即遽認本案被告確係基於營利意圖而有償交付 大麻予陳垣融，且陳垣融復證稱：被告給我大麻菸油時， 菸油是裝在一個玻璃罐，是一個菸彈，菸油是插電直接抽 ，不用倒出來，在插電前大麻菸油應該沒有辦法倒出來等 語（見本院卷第66-67頁），核與被告所稱轉交給陳垣融 之大麻菸油和玻璃罐一體、無法拆封的，拆不了也倒不出 來等語（見本院卷第76頁）相符，足認被告無法自交付予 陳垣融之大麻菸油中，事先抽取部分加以獲利，亦難認被 告有營利之意圖。
2.況陳垣融於本院審理時證稱：我和被告認識超過10年，從 國小到現在，我們交情很好，偶爾會約喝酒，除了向被告 拿大麻菸油外，私底下也會喝酒見面等語（本院卷第157 至167頁），就其與被告之情誼及取得大麻之原因等節， 核與被告前述所辯大致相同，參以其等交情不菲，交往甚 密等情，則被告基於彼此情誼而以原價轉讓大麻予陳垣融 ，尚與常情無違，依罪疑有利於被告原則，自應為有利於 被告之認定。是被告所為，應僅該當轉讓禁藥罪甚明。公 訴意旨認被告於本案涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽 。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告轉讓大麻予陳垣融之犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，並經衛生福利部公告為毒害藥物，而屬藥事法 第22條第1項第1款規定之禁藥，自不得轉讓。次按行為人 轉讓禁藥即大麻予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律 可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕
法」法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處。核被告所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其高度之轉讓禁藥行 為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，轉讓 前低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規 定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。（二）公訴意旨雖認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌；惟其係基於轉讓禁藥之犯意提 供大麻予陳垣融，依卷存事證尚無從認其有營利之意圖， 應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪乙情，業經說明 如上，是檢察官認被告所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容 有未洽，惟起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一 ，復經本院於審理時告知上開罪名及事實供檢察官、被告 及辯護人進行事實及法律辯論（見本院卷第77頁），已充 分保障被告訴訟上攻擊防禦權，本院自得依刑事訴訟法第 300條變更起訴法條併予審理。
（三）被告就附表所示各次行為，時間、地點不同，行為互殊， 犯意各別，應予分論併罰。
（四）按鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首 雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當 性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評 價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基 於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無 與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事 物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予 該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾（最高 法院109年度台上大第4243號判決意旨參照）。從而，行 為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻，雖依法規競合重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪論處，但如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑 規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。查被告就本 案轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如 前述，依此揭規定，其所為轉讓禁藥犯行應減輕其刑。（五）辯護人雖稱：請依毒品危害防制條例第17條1項規定，減 輕被告之刑等語。惟經本院函詢及電詢臺灣士林地方檢察 署及新竹市政府警察局是否有因被告之供述因而查獲其他 正犯或共犯等情，均回覆略以：繼續偵查中，尚未查獲等 語，有新竹市政府警察局112年1月4日竹市警少字第11200 00100號函、本院公務電話紀錄在卷為憑（見本院卷第51 、85、87頁），足見本案並無因被告之供述因而查獲其他
正犯或共犯，故尚無適用毒品危害防制條例第17條1項規 定，減輕被告之刑之餘地，辯護人此部分之請求，為無理 由。
（六）辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告等語。然本院審酌被告 於短時間內轉讓之次數非少，助長毒品氾濫，難認以暫不 執行為適當者，故辯護人為被告請求為緩刑之宣告，尚非 可取。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為第二級毒 品，且為禁藥，極易成癮，戕害身心健康，影響社會治安 至鉅，竟仍將大麻轉讓予他人施用，助長毒品氾濫，所為 實有不該，應予非難；考量被告犯後坦承犯行之態度，且 其轉讓大麻之對象為1人之情；兼衡其所為本案犯行之犯 罪動機、目的、手段，及被告自陳之智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀（見本院卷第77頁），量處如主文所示之 刑，並考量其於111年4月21日至同年7月12日止，轉讓次 數為5次等一切情狀，定其應執行之刑，以資懲儆。三、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告 自陳垣融取得轉讓大麻之對價13,800元（即如附表「收取 之金額」欄所示金額總合），核屬其犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依此揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之門號0000000000號行動電話（IPOHNE 11，IMEI：0 00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）為被 告所有，且係被告供本案轉讓犯行所用之物，業據其供承 在卷（見本院卷第70頁），爰依刑法第38條第2項前段之 規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 李嘉慧
法 官 黃依晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「
切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 楊雅媖
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附表：
編號 時間 地點 交付之大麻菸油數量 收取之金額（單位：新臺幣） 罪名、宣告刑及沒收 1 111年4月21日22時30分許 臺北市○○區○○路00號附近 1支 2,300元 吳懿峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年4月23日 22時30分許 臺北市內湖區內湖路3段141巷1弄口 1支 2,300元 吳懿峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年5月17日 9時30分 臺北市內湖區內湖路3段141巷1弄口 1支 2,300元 吳懿峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年6月30日 23時54分許 臺北市○○區○○路00號附近 1支 2,300元 吳懿峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 111年7月12日11時54分至13日凌晨 臺北市○○區○○路00號 2支 4,600元 吳懿峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄本案所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。