臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第497號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 謝旻勳
指定辯護人 謝孟馨律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第4494號），本院判決如下：
主 文
謝旻勳持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、謝旻勳明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公 克以上之犯意，於民國111年1月底某日，在臺北市中山區民 生東路之某酒店前，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小白」 之成年男子，以每公克新臺幣（下同）2,000元之價格，購 入如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命共18包（總純質 淨重為19.708公克），及以每包300元之價格，購入含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分之如 附表編號4所示香檳金色果汁包共61包（第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮總純質淨重約2.66公克，另含有微量第四級毒品 成分），而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上。嗣於111 年（起訴書誤載為110年，應予更正）2月9日某時許，謝旻 勳駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載何檉宏（另經檢 察官為不起訴處分確定），行經臺北市大同區重慶北路3段 與敦煌路口時，因上開車內飄出濃厚第三級毒品愷他命氣味 ，經警上前盤查，並於如附表備註欄所示之處扣得如附表所 示之物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決認定被告犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及 書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於言詞 辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審 酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯
過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力 。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察 官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能 力。
貳、事實認定部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院歷次程序中均 坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4494號卷〔 下稱偵卷〕第91頁至第97頁、第183頁至第187頁、本院卷第4 9頁至第50頁、第120頁至第123頁），核與證人何檉宏證述 情節相符（見偵卷第99頁至第104頁、第191頁至第193頁 ） ，並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物照片等在卷可查（見偵卷第47頁至第 77頁），且有如附表所示之物扣案可證。又如附表編號1至3 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果， 確均含有第三級毒品愷他命成分，且其中附表編號1之愷他 命共10袋，純度為87.7%，純質淨重13.7452公克，附表編號 2之愷他命共7袋，純度為85%，純質淨重5.3584公克，附表 編號3之愷他命1袋，純度為83.6%，純質淨重0.6044公克， 是被告所持有之第三級愷他命共18袋，總純質淨重為19.708 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心111年3月4日航 藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵 卷第247頁至第250頁)。至如附表編號4所示之香檳金色果汁 包共61包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則檢出 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平） 、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯 酮等成分，其中推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純 質淨重約2.66公克，亦有內政部警政署刑事警察局111年4月 26日刑鑑字第1110019258號鑑定書在卷可查（見偵卷第281 頁至第282頁），是被告所持有之第三級毒品，純質淨重已 逾5公克，甚為明確。足見被告前揭任意性自白核與事實相 符，應值採信。
二、公訴意旨雖以被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品及同條第4項之意圖販賣 而持有第四級毒品等罪嫌云云。惟查：
㈠、按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或
持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒 品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其 持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時 有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販 賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格 確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要 素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀 意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之， 不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。㈡、訊據被告辯稱如附表所示毒品均係為供自己施用，並無販賣 毒品之意思等語（見本院卷第49頁至第50頁），堅詞否認有 何意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯行。而被告為警查獲 時採得之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑 驗結果，確檢出第三級毒品愷他命之陽性反應，此有該公司 111年3月1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵卷第233頁、第 237頁），堪認被告辯稱其有施用第三級毒品之慣行乙節， 尚非無稽，而可採信。
㈢、是以，被告是否意圖販賣而持有前揭毒品，究須參酌積極證 據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有如附表所 示之毒品乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第三、四 級毒品之行為與販賣營利之意圖。查：
1.公訴意旨所憑如附表所示之物、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及鑑定書等證據，僅足證明警方於事實欄所載時、地執 行搜索，查扣如附表所示毒品之事實。惟持有毒品之原因非 僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販 賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、 拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而， 購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然 之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情 狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。 2.至公訴意旨雖另以被告前有因販賣第二級毒品未遂案件，經 法院判處罪刑確定之紀錄，並執被告之刑案資料查註紀錄表 、臺灣新北地方法院109年度訴字第1154號及臺灣高等法院1 10年度上訴字第2498號刑事判決等為據（見偵卷第305頁至 第326頁）。然按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實 無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應 不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288
條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除 非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之 品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或 不公正之偏頗效應（最高法院100年度台上字第2806號判決 意旨參照）。是被告縱有上開販賣第二級毒品未遂之前案紀 錄，然此不足以作為證明本案被告係意圖販賣而持有如附表 所示毒品之方法，遑論被告所為前案與本案之時間並非密接 （前案之犯罪時間係109年7月間，本案則係111年1至2月間 ）、毒品種類亦非全然相同（前案被告販賣之標的為含有第 三級毒品成分之果汁包及含有第二、三、四級毒品成分之梅 片，本案被告持有之毒品則如附表所示），是上開證據，自 無從證明被告確有意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯行。 3.此外，本件除扣得如附表所示之毒品外，並未一併查獲販賣 毒品之名單、帳冊、電子磅秤、分裝袋或其他足資認定被告 取得上開毒品之初係意在販賣營利，或其取得上開毒品後， 有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據， 足見本件並無積極證據可資證明被告有何販賣前揭毒品以營 利之意圖。是以，本案被告遭查獲之毒品數量雖多，然購入 毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利並無絕對必然之關連 ，倘無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，遽 行推認被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。從而， 單憑公訴意旨所提出之證據，尚無法使本院確信被告取得及 持有如附表所示之毒品時，主觀上具販賣營利之意圖，自無 從將被告以違反毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販 賣而持有第三、四級毒品等罪嫌相繩。
三、綜上，本件事證明確，被告本案犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重5公克以上罪。
二、公訴意旨固認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3 、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品等罪嫌，惟依前開 說明，本案僅足認定被告係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，公訴意旨上開 所指，應有未洽，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理 時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第11條第 5項之規定（見本院卷第114頁），對被告及辯護人防禦權之 行使已無影響，爰依法變更起訴法條。
三、爰審酌被告前有因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件經法 院判處罪刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可查（見本院卷第11頁至第21頁），堪認其素行非佳。而其 明知愷他命為第三級毒品，且果汁包內亦含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，竟仍無視 禁令而非法持有，所為實不足取。又本案查扣之愷他命及毒 品果汁包數量非微，倘流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健 康，並間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，足見被告犯 罪情形非輕，所為殊值非難。惟衡酌被告於警詢、偵查及本 院歷次程序中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡其自陳高中肄業 之智識程度，入監所前擔任白牌車司機，月收入約7至8萬元 ，未婚，無子女，無須扶養任何人之家庭生活及經濟狀況等 一切情狀（見本院卷第52頁)，量處如主文所示之刑。肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109 年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 至4所示之物，經鑑定結果含有第三級毒品愷他命、4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分（果汁包另含有微 量第四級毒品成分），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品 之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品 取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實 益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因 送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收 。
二、至被告為警查獲時，雖一併扣得其所有之iPhone行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000號），然上開扣案物並無證 據證明與被告所犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之罪有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 林靖淳
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
附表（扣案毒品）：
編號 扣案物 檢驗結果 備註 1 白色結晶10袋 實稱毛重18.3530公克（含10袋10標籤），淨重15.6730公克，取樣0.0331公克，餘重15.6399公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為87.7%，純質淨重13.7452公克。 於駕駛座旁置物盒扣得 2 混有白色粉末之白色結晶7袋 實稱毛重8.1800公克（含7袋7標籤），淨重6.3040公克，取樣0.0302公克，餘重6.2738公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為85.0%，純質淨重5.3584公克。 於駕駛座旁置物盒扣得 3 白色結晶1袋 實稱毛重0.9420公克（含1袋），淨重0.7230公克，取樣0.0115公克，餘重0.7115公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為83.6%，純質淨重0.6044公克。 於被告褲子口袋內扣得 4 香檳金色果汁包61包 ㈠驗前總毛重192.79公克（包裝總重約59.78公克），驗前總淨重約133.01公克。 ㈡隨機抽取編號21鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 1.淨重2.33公克，取1.42公克鑑定用罄，餘0.91公克。 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。 4.依據抽測純度值，推估編號1至61均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.66公克。 於副駕駛座下方置物盒牛皮紙袋內扣得