臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 袁志仁
指定辯護人 張全成律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第21684號），本院判決如下：
主 文
袁志仁犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，及宣告同欄所示之沒收。沒收部分併執行之。
事 實
一、袁志仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之個別 犯意，於附表所示時間，以其使用之門號0000000000號行動 電話，透過通訊軟體LINE與謝宏倞聯繫交易毒品事宜，並達 成出售甲基安非他命之合意後，再以如附表所示之交易方式 ，販賣如附表所示金額、數量之甲基安非他命予謝宏倞。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人謝宏倞於警詢時之陳述，係被告袁志仁以外之人於審判外 之陳述，被告及辯護人已主張該陳述無證據能力（見本院訴 字卷第35頁），且查亦無符合刑事訴訟法第159條之2或第15 9條之3規定之情況，依上開規定，不得作為證據。 (二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之
釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘。查證人謝宏倞於 偵查時所為之證述，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞 陳述，惟業經檢察官告以具結義務及偽證之處罰，命證人謝 宏倞朗讀結文具結擔保其證言之真實性，復以被告及辯護人 未指出此部分證述存在顯有不可信之情形，且本院審理時已 傳喚證人謝宏倞到庭進行交互詰問，對被告之對質詰問權已 有所保障，完足合法調查程序，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，自有證據能力。
(三)此外，本案據以認定被告犯罪之非供述證據部分，既不適用 傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承於附表所載時、地，其與謝宏倞有先以通訊 軟體LINE聯繫，見面後雙方在客觀上亦確有如附表所示之毒 品、金錢交付等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行 ，辯稱：(一)我沒有販賣毒品給謝宏倞，他是來我這邊，他 知道我拿的價錢比較低，就來找我，要以我拿的價錢跟我一 起施用甲基安非他命，與我一起合資購買，我沒賺謝宏倞的 錢，甚至有多給。我承認轉讓，謝宏倞也知道行情是多少， 我也沒開價，就依謝宏倞說的量及價錢為主；(二)新臺幣（ 下同）7500元那次，因為我身上沒東西，我就聯絡我的上游 ，請上游過來，謝宏倞跟我的上游都在車上，是我過去跟上 游拿毒品交給謝宏倞，再幫謝宏倞將7500元交給上游，他們 沒有直接接觸，我沒有拿到任何獲利云云。辯護人則以：因 被告曾展示與毒品上游之對話紀錄，故謝宏倞得知被告取得 甲基安非他命之成本為何，乃一再提議要與被告合資購買甲 基安非他命，被告知悉謝宏倞有自己之毒品來源，不願答應 謝宏倞之提議，並曾表示自己非毒販，也無意圖藉販毒營利 ，若謝宏倞有購毒需求，可自己向毒品上游聯繫取得。惟謝 宏倞深知只有透過被告始能以優惠價格取得毒品，仍不斷提 出合資之要求，被告因擔心謝宏倞會向警方舉發，且因謝宏 倞知悉被告取得毒品之成本價為何，遂自民國110年7月起， 多次由被告向毒品上游取得毒品後，再以成本價或更低價格 轉讓予謝宏倞，此由檢察官起訴書所載之毒品單價均明顯較 市價為低，亦可得知，是被告並非基於營利意圖而有償轉讓 第二級毒品予他人，應不得論以販賣第二級毒品罪等情詞， 為被告辯護。惟查：
(一)被告於附表所示時間，先以通訊軟體LINE與謝宏倞聯繫，嗣 相約在附表所示地點見面，且各該次見面時，謝宏倞均有自 被告手中拿取如附表所示數量之甲基安非他命，而附表編號
1部分，謝宏倞於見面前先匯款5000元至被告所申設之附表 編號1所示帳戶，附表編號2至4部分，被告亦有當場向謝宏 倞拿取如附表編號2至4所示金額之款項等情，業經被告於警 詢、偵查及本院準備程序時供陳無誤（見偵卷第9至11、110 至112、141至142頁，本院訴字卷第33至34頁），另有被告 持用之0000000000號、證人謝宏倞持用之0000000000號門號 基地台位置、門號基本資料及通聯紀錄5份、被告之中國信 託銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細1份、證人謝 宏倞在超商內匯款之監視器擷取畫面1張、證人謝宏倞與被 告於110年7月11日、7月19日、7月24日、7月28日、8月1日 之通訊軟體LINE對話紀錄5份等附卷可佐（見偵卷第37至68 頁，他卷第71至75頁）。
(二)再者，上開被告交付毒品予謝宏倞、謝宏倞匯款或交付現金 予被告之行為，係雙方以如附表所示之交易方式，由被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏倞等情，亦據證人謝宏倞 於偵查及本院審理時結證明確（見他卷第108至111頁，偵卷 第125至126、142至144頁，本院訴字卷第109至115、117至1 18頁），且細繹雙方上開LINE對話紀錄內容，更足以擔保證 人謝宏倞所述之真實性：
1.附表編號1：
本次一開始由謝宏倞先佯以友人需要毒品，商請被告提供給 友人，遂向被告表示「我有一個不錯的兄弟要，我趕不回去 ，我讓他先找你？」、「幫出一下」、「一樣你對我聯絡， 不必擔心」。被告起初固表達無意願與謝宏倞之友人直接交 易回稱「不好吧」、「還是你把你好朋友的聯絡方式給我 我找廠商跟他聯絡」，惟隨後雙方仍持續針對毒品單位與價 錢進行確認，此際被告又向謝宏倞表示「因為台北人沒有再 拿一錢的」、「都是1g1g的拿」、「3g是5000」，謝宏倞聽 聞後再佯以將詢價過程轉告其友人，接著即向被告表示友人 有購買意願，並在被告詢問「所以他要多少」後，謝宏倞回 稱「就3個」、「他說身上也剩5張而已」，堪認被告已與購 毒者就毒品交易之數量、價格達成合意。又聯繫過程中因被 告告知謝宏倞倘運送毒品至內湖要自付運費，謝宏倞最終向 被告表示要請友人自行前往被告住處交易，並詢問被告之住 處位置，嗣後之聯繫，則顯示謝宏倞稱該名友人欲以轉帳方 式支付價金，被告提供帳號並確認已入帳後，謝宏倞再告知 前往被告住處之車輛顏色，請被告將毒品自副駕駛座車窗縫 隙丟入即可。最終被告於2時35分許傳送「給他了」之訊息 予謝宏倞，確認已將毒品交付予購毒者。
2.附表編號2：
本次一開始謝宏倞仍佯以友人需要毒品，商請被告提供給友 人，在詢問被告所在處且得知被告在台北後，即向被告表示 「方便幫我丟一個給我朋友嗎」、「那個上面問你的，能幫 丟嗎？」，同時確認被告仍住在延平北路4段住處後，謝宏 倞再表示「那我讓他先去找你，幫我丟一個」、「我的都是 現金的」、「他在大橋頭1號出口，穿藍衣服黑短褲」，表 明購毒者已前往被告住處附近之大橋頭捷運站出口等待，接 著被告為決定毒品售價，便詢問謝宏倞「你跟他拿多少」， 而謝宏倞為能順利以2000元之價格取得1克甲基安非他命， 仍佯以其過往提供毒品予該名友人時，係收取2000元，回稱 「我收2」，被告聽聞後雖質疑「最近不是又在鎖」、「東 西不是不好拿」，謝宏倞則回稱「固定咖，沒給他漲」，最 終被告亦無反對之表示，顯見已與購毒者就毒品交易之數量 、價格達成合意。
3.附表編號3：
本次在雙方聯繫交易毒品前，於當日下午，謝宏倞即曾前往 被告位在延平北路4段之住處，約當日18時42分許前，謝宏 倞始離開被告住處，此由雙方於110年7月24日13時27分許至 18時42分許之LINE對話紀錄內容即可證明（見他卷第71至75 頁）。惟謝宏倞離去不久後，隨即傳送「你1個2000丟給我 ，我自己要混著吃，菸看方便丟1根嗎？」、「我又開回來 了」等訊息，向被告提出毒品數量、價格之要約，且告知其 已折返回被告住處樓下，嗣於19時13分許，被告逕向謝宏倞 表示「可以慢慢上來」，代表其對謝宏倞上開購毒要約並無 拒絕，亦要求謝宏倞徒步走上來其住處，顯見已與謝宏倞就 毒品交易之數量、價格達成合意。
4.附表編號4：
本次一開始謝宏倞即傳送「在家嗎」、「4個多少」、「等 等過去」等訊息，向被告為毒品詢價，被告向謝宏倞報價4 個為「75」後，固有反問謝宏倞應有自己之毒品來源，然並 未拒絕與謝宏倞進行毒品交易，僅表示「那我也是跟廠商拿 的，我給你我自己也沒剩多少了」、「我要問問」，經謝宏 倞表示願意等待後，被告表示毒品上游約3時30分許始會前 來被告住處，然因謝宏倞急需毒品施用以維持精神，被告遂 於0時54分許改稱「我等下會過去拿」。此後，謝宏倞於1時 36分許駕駛租賃之銀色車輛抵達被告住處樓下，被告得知後 要求謝宏倞稍做等待，於1時54、55分許，被告始再聯繫謝 宏倞，由此可知，被告對謝宏倞購買4克甲基安非他命之要 約，不單告知所需價錢為7500元，復告稱因目前其手邊之毒 品數量不多，必須聯繫毒品上游，最終亦表示會先向毒品上
游拿取毒品，在謝宏倞抵達其住處樓下後，更示意謝宏倞稍 做等待，顯見被告並未拒絕謝宏倞之購毒要約，並已與謝宏 倞就毒品交易之數量、價格達成合意。
5.附表編號5：
本次一開始謝宏倞仍係確認被告是否在住處，接著便向被告 表示「我要拿錢還你」、「還你1500」，被告不解其意，反 問「什麼1500啊」，謝宏倞旋吐露真意，告稱「先跟你拿15 00東西」，並告知被告希望立刻取得，其已抵達被告住處對 面。被告得悉謝宏倞之目的係購買1500元甲基安非他命後， 先回覆「1500怎麼拿啊」，謝宏倞聽聞後則表示「身上現金 只帶1800...看你信不信得過我，不然拿一個，差的部分下 午我再拿來給你」，由雙方對話顯示謝宏倞亦明瞭被告向來 販售之毒品至少都是1克（即雙方聯繫過程中所使用之毒品 單位「1個」，此部分詳下述雙方於110年7月10日之LINE對 話紀錄），且價格至少為2000元，故當被告質疑1500元如何 購買時，謝宏倞即告知因身上現金不足，如必須購買1克， 希望被告讓其賒帳，其會儘速補足差額。嗣謝宏倞已在被告 住處樓下時，其向被告告知車輛顏色與車牌號碼後，被告未 再做任何回覆，就謝宏倞本次購毒要約未有拒絕表示，足見 被告應已同意由謝宏倞支付1500元之價金，向其購買不足1 克之甲基安非他命。
(三)除此之外，證人謝宏倞於上開5次與被告聯繫購買甲基安非 他命前，已於110年7月10日6時34分至46分許，透過通訊軟 體LINE向被告詢問毒品價錢，謝宏倞一開始先詢問「北市這 邊，執怎麼算」（「執」為甲基安非他命之暗語）、「我們 是算兩跟錢的」、「你們也一樣嗎」，被告回覆「現在單個 一個差不多0000-0000」、「一錢差不多5000」，謝宏倞續 問「單個是？？1.8？1.5？1.0？」，被告便回覆「克」， 且強調其所稱的1克均為實秤甲基安非他命之重量，不含外 包裝袋等情，有雙方於110年7月10日之通訊軟體LINE對話紀 錄1份附卷可參（見偵卷第69至73頁）。足見，證人謝宏倞 若非得知被告有在販賣毒品，應無特地向被告詢價及確認毒 品單位之必要，且對話中亦顯露被告係以毒品賣方之口吻答 覆證人謝宏倞，並自翌日（同年月11日）開始，證人謝宏倞 即以上開詢價結果為基礎，開始佯以友人購買或自己欲購買 毒品，與被告聯繫各次交易毒品事宜。
(四)被告及辯護人雖以前詞辯稱本案中被告各次提供甲基安非他 命予證人謝宏倞，未從中獲利，被告並無營利之意圖云云。 惟查：
1.綜觀卷內證人謝宏倞與被告之所有LINE對話紀錄內容（見偵
卷第42至52、54至58、60、62至64、66至68、70至73頁，他 卷第71至75頁），僅見證人謝宏倞於110年7月10日曾向被告 詢問毒品單位與價格，及附表所示各次交易毒品之聯繫時， 由被告逕行告知毒品數量、價格為何，或由證人謝宏倞直接 就希望購買之毒品數量、價格提出詢問。換言之，縱使證人 謝宏倞一方先行提出之購毒要約，有關毒品數量、價格內容 亦建立在最初證人謝宏倞向被告之詢價基礎，被告辯稱其未 開價，全依證人謝宏倞所述毒品數量、價錢為主云云，已無 可採。甚且，從雙方LINE對話紀錄中亦無被告曾告知有關其 取得毒品之進價或成本，是證人謝宏倞縱使知悉當下之毒品 行情，惟在無法得悉被告以多少價錢向毒品來源取得甲基安 非他命之情況下，被告是否有從中獲利，顯難僅憑購毒者知 悉市場行情即對販毒者為有利之認定。
2.證人謝宏倞於本院審理時證稱：我有被告以外的毒品來源， 我跟被告拿毒品是因為被告離我比較近，我不知道被告的毒 品來源為何，被告沒跟我說過，且被告也沒跟我說過他跟毒 品源頭的價錢如何計算。我不知道被告賣我毒品有沒有賺錢 ，因我不知道被告的成本價。第二級毒品的行情朋友間會相 傳，被告有跟我提過他給我的價錢比較便宜，和被告拿毒品 的價格是被告決定的，被告說多少就多少等語（見本院訴字 卷第112至113、115至116頁），所述情節與雙方LINE對話紀 錄內容互核無違，益徵辯護人辯稱謝宏倞知悉被告取得毒品 之成本價云云，尚乏證據足以支持。
3.至證人謝宏倞雖不否認向被告拿毒品除距離考量外，在價格 上亦較優惠，惟其衡量基準應在於被告與其他毒品來源之比 較，此部分充其量僅係證人謝宏倞對於多數毒品來源選擇有 利價格進行購買，與被告是否有從中獲取利潤之認定，分屬 二事。被告雖辯稱證人謝宏倞因得知其取得毒品較為優惠， 始不斷要求與其合資購買毒品云云。實則，由本案各次交易 毒品前之雙方對話內容，並未見證人謝宏倞對毒品數量或價 金有討價還價之情形，大抵均依照最初向被告詢價時，由被 告表示之毒品單位與價格為準，此與證人謝宏倞所稱價錢由 賣方即被告決定一節相符。而所謂合資購買，係出資之任何 一方就毒品數量、價格及取得來源等資訊均屬知情，在此前 提下，依照協議之比例出資，並在購得毒品後，依照出資比 例取各自走應得部分，甚至對於自己應得比例是否數量不足 尚且會斤斤計較，然而本案雙方5次之毒品供給模式，顯然 與合資購買之情形迥異。
4.證人謝宏倞固於本院審理時尚證稱：我曾經和被告提到一起 購買毒品，時間很久了，印象中是一人出一半的錢，請被告
去買的，被告說兩個人合資會比較便宜，但我不曉得被告有 無出一半的錢，我只拿到我覺得我應該得到的部分。我不知 道被告向何人購買，被告也沒跟我說跟何人、用多少錢買， 被告只告訴我當時行情價格，我不知道被告是否用這個錢去 跟上游買等語（見本院訴字卷第113、115至116頁），惟其 所述上情與本案5次交易毒品未見存有關連性，況且依證人 謝宏倞所言，其並無法介入被告與毒品來源之交涉過程，所 接收者僅有被告之片面說法，故被告究竟向毒品來源以多少 價格取得多少毒品數量，其與證人謝宏倞間是否存在合資購 買毒品之關係，並非全無疑義，從而證人謝宏倞此部分證詞 亦不足對被告為有利判斷。
5.準此，被告、辯護人辯稱被告與證人謝宏倞間屬合資購買毒 品之關係，被告以低於成本價供給證人謝宏倞毒品，並無獲 利云云，由卷內事證綜合觀之，難以信實，此部分辯解即無 可採。
(五)被告就附表編號4部分，雖以前詞辯稱僅係幫證人謝宏倞聯 繫毒品上游，並為毒品上游及證人謝宏倞傳遞價金與毒品， 並無從中獲利云云。然查：
1.按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數 量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重 要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構 成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立 於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立 於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接 受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨 與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交 易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維 持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之 毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴 張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販 賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照） 。又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣 方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而 足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有， 故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高 法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。 2.由被告與證人謝宏倞於110年7月28日之LINE對話紀錄內容（ 見偵卷第62至64頁），雖可認定就本次4克甲基安非他命、
價格7500元之毒品，在證人謝宏倞提出要約後，被告係尋求 其毒品上游索取。惟觀諸雙方之對話情節，被告係一開始經 證人謝宏倞就4克甲基安非他命詢價時，即直接告知價格為7 500元，被告顯然係居於賣方地位，考量成本、風險後所為 之回覆，且證人謝宏倞由始至終認知之毒品交易方仍為被告 ，參以被告亦不否認本次毒品、價金之互易過程中，該毒品 上游與證人謝宏倞並無直接接觸，則依前揭最高法院裁判意 旨，被告之本次調貨行為，仍具有以擴張毒品交易以維繫自 己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為無疑，被告辯 稱本次無獲利云云，難以採信。
(六)按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託 代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足（最高法院104年度台上字第255號 判決意旨參照）。查本案被告所為各次販賣第二級毒品之行 為，雖均無當場查獲販毒之情況，惟毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第 二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘 非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。觀諸被告與證 人謝宏倞係109年4、5月間經由網路聊天軟體認識，本案行 為前僅結識約1年多，證人謝宏倞於110年7月間重新聯繫被 告，並為本案前2次購買毒品時，甚至佯以友人欲向被告購 買毒品，掩飾實際上買家為其本身之事實，堪認被告與證人 謝宏倞之間並無特別情誼，則被告倘無從中賺取買賣價差或 量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而 遂行毒品之交易。由此以觀，堪信被告為本案各次販賣第二 級毒品犯行時，確有從中獲利之營利意圖甚明。(七)綜上所述，被告及辯護人所持辯解難以採納，本案被告各次
販賣第二級毒品，事證明確，堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑與沒收之法律適用：
(一)核被告就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有 第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告所犯5次販賣第二級毒品罪，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
(二)本案不依累犯規定予以加重：
1.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察 官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。
2.查被告前於109年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以109年度審簡字第1289號判決處有期徒刑2月確定，於11 0年1月11日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後5年以內，故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，固可認定。然因檢察官並未主 張被告於本案中構成累犯，揆之前揭說明，本院自無須審酌 被告是否應依累犯規定加重其刑，爰僅將被告前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」量刑審酌事由予以 評價，附此說明。
(三)本案並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用： 1.被告就本案5次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時 均未自白犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項之規範要 件不符，自無本條項減刑規定之適用。
2.至辯護人雖為被告辯護稱：被告於警詢時即向司法警察供出 其上游為「小宇」，並提供對話記錄供警方偵辦，後來有找
到此人，上游姓名為黎峻宇，且被告在黎峻宇之新北地院案 件中當過證人等語。然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文 ，故犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯 或共犯」，始得依該條文規定減免其刑。經本院向本案查獲 之臺北市政府警察局中山分局函詢後，該局函覆略以：根據 被告於警詢筆錄之供述，供稱其於110年7月7日1時45分許， 曾匯款1萬4000元至小宇銀行帳戶內購買毒品，惟調閱該筆 匯款記錄為qrcode提款，並非被告所指稱小宇所有之銀行帳 戶，致未能循線查獲毒品上游「小宇」到案等語，有該局11 1年12月7日北市警中分刑字第1113061836號函檢附被告之中 國信託帳號000-000000000000號帳戶交易明細1份存卷可憑 （見本院訴字卷第71至73頁）。至辯護人所稱被告曾於黎峻 宇被訴案件中作證一節，經查應為黎峻宇涉嫌於110年5月5 日23時37分許，販賣17.5公克、價金1萬9000元之第二級毒 品甲基安非他命予被告，經新北市政府警察局永和分局移送 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，但此部分被訴 事實經臺灣新北地方法院審理後，係對黎峻宇為無罪判決等 情，有該署110年度偵字第31414號起訴書、該院110年度訴 字第991號刑事判決各1份附卷足稽（見本院訴字卷第47至60 頁）。顯見，本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯 ，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度 甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品予他人 之行為固應受非難處罰，然其販賣之對象均為謝宏倞一人， 5次販賣之價格分別有1500元、2000元（2次）、5000元及75
00元元，毒品數量則介於0.7克至4克之間，被告販賣毒品之 金額、數量並非甚高，本案被告與謝宏倞間之毒品供給關係 ，為施用毒品同儕間之互通，尚難認被告屬毒品之大盤或中 盤，毒害流通影響範圍亦屬有限；再者，被告於本案中主要 辯稱其並無營利意圖、未有獲利云云，對於客觀上各次與謝 宏倞間之毒品、價金交付，並未多加飾詞爭執；而被告所犯 販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期 徒刑」，刑度上不可謂不重，是經本院斟酌前述各情，認倘 若對被告科以最低刑度即10年以上有期徒刑之刑，不無刑罰 過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，為期個案裁 判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之衡平，爰就被告所犯5 次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過往已有施用毒品經法 院判處罪刑確定之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，仍為圖不法利益 ，鋌而走險販賣甲基安非他命毒品予他人，助長毒品氾濫風 氣，戕害他人身心健康，並斟酌被告本案5次販賣第二級毒 品甲基安非他命之金額、數量，販賣對象均為同一人，暨其 否認犯行之犯後態度，兼衡被告自述高中畢業之教育程度， 未婚，獨居，無人待其扶養，現為廚師，月薪3、4萬元（見 本院訴字卷第128頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，分別 量處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。
(六)不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨 參照）。查被告除本案以外，另涉販賣第二級毒品案件，經 本院以111年度訴字第425號案件判決判處有罪，目前上訴至 臺灣高等法院審理中，且就本案所犯之各次販賣第二級毒品 罪，均可提起上訴，參酌前揭裁定意旨，俟被告所犯數罪全 部確定後再由檢察官聲請裁定為宜，爰於本案不予定應執行 刑，附此敘明。
(七)沒收部分：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支為被告所有，且為 其使用通訊軟體LINE與謝宏倞聯繫本案各次交易毒品事宜時 所用，此據被告於本院準備程序時供明在卷（見本院訴字卷
第33頁），堪認上開行動電話係供被告販賣第二級毒品所用 之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告就附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之價 金，詳如附表所載，均屬其犯罪所得之財物，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊廼伶
法 官 葛名翔
法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈均
中 華 民 國 112 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 交易方式 交易金額 (新臺幣) 毒品數量 論罪科刑及沒收 1 110年7月11日0時57分許至2時35分許 袁志仁位於臺北市○○區○○○路0段0號4樓住處樓下之萬香烤鴨莊 雙方於左列時間內聯繫交易毒品事宜，先由謝宏倞以無摺存款將5000元存入袁志仁所申設之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶，嗣於2時35分許，在左列地點，由袁志仁將甲基安非他命1包丟入謝宏倞所駕駛車輛之車窗內，完成本次交易。 5000元 甲基安非他命3克 袁志仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年7月19日17時51分許至19時許 大橋頭捷運站1號出口 雙方於左列時間內聯繫交易毒品事宜，嗣於19時許，袁志仁駕車抵達左列地點後，由謝宏倞先將2000元交予袁志仁，再由袁志仁自駕駛座車窗將甲基安非他命1包交予謝宏倞，完成本次交易。 2000元 甲基安非他命1克 袁志仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 110年7月24日18時45分許至19時13分許 袁志仁位於臺北市○○區○○○路0段0號4樓住處之樓梯間 雙方於左列時間內聯繫交易毒品事宜，嗣於19時13分許，謝宏倞駕車抵達且徒步走上左列地點後，由袁志仁將甲基安非他命1包交予謝宏倞，並向謝宏倞收取2000元，完成本次交易。 2000元 甲基安非他命1.2克 袁志仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年7月28日0時許至1時55分許 袁志仁位於臺北市○○區○○○路0段0號4樓住處樓下 雙方於左列時間內聯繫交易毒品事宜，嗣於1時36分許，謝宏倞駕駛其租賃之銀色車輛抵達左列地點，於1時55分許，由袁志仁自車窗向謝宏倞收取7500元後，再將甲基安非他命1包自車窗丟入謝宏倞所駕駛之上開租賃車內，完成本次交易。 7500元 甲基安非他命4克 袁志仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 110年8月1日12時44分許至13時2分許 袁志仁位於臺北市○○區○○○路0段0號4樓住處樓下 雙方於左列時間內聯繫交易毒品事宜，嗣於13時2分許，謝宏倞駕駛車牌號碼0000之公司車輛抵達左列地點後，由袁志仁向謝宏倞收取1500元，再將甲基安非他命1包交予謝宏倞，完成本次交易。 1500元 甲基安非他命0.7克 袁志仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。