臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第606號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 吳奕麟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵緝字第430、431、432號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表「主文」欄所示之罪，各處附表「主文」欄所示之主刑及沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品， 均不得非法販賣，竟意圖營利，於民國110年10月初某日晚 上10時前某時，以其所持用插附門號0000000000號之I-Phon e行動電話（IMEI：000000000000000）之LINE通訊軟體與許 永鵬聯繫交易第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命 後，雙方於同日晚上10時許，在甲○○斯時位於嘉義縣○○鄉○○ 街0號之4二樓房間內見面，許永鵬當場交付新臺幣（下同） 28,000元與甲○○，甲○○並當場交付價值25,000元之第二級毒 品甲基安非他命、價值3,000元第三級毒品愷他命與許永鵬 ，而同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命 1次。嗣因許永鵬於同年11月5日遭警查獲其持有第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命，經許永鵬供述因而循線 查獲。
二、甲○○與乙○○前為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法 第3條第2款家庭成員關係，甲○○前因對乙○○有家庭暴力行為 ，經本院於110年11月22日以110年度家護字第620號裁定核 發民事通常保護令，命甲○○不得對乙○○實施家庭暴力與騷擾 、接觸、跟蹤、通話、通信之聯絡行為，並應遠離乙○○位於 嘉義縣○○鎮○○里○○00號住處、嘉義縣○○鎮○○里○○街00巷0號2 樓居所、嘉義縣○○鎮○○里○○路000號工作場所最少100公尺， 保護令有效期間為2年，其後由嘉義縣警察局民雄分局警員 於110年11月26日對甲○○執行上開保護令，甲○○已知悉上開 保護令之內容，竟基於違反保護令之犯意，於111年2月9日 中午12時許，前往乙○○位於嘉義縣○○鎮○○里○○00號之住處而 違反上開保護令。嗣因乙○○之母丙○○發現而欲拍照存證，甲
○○始徒步離去。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局、嘉義縣警察局民雄分局報告臺 灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告甲○○與其辯護人對於本案所引用下列證據之證據能力均 表示無意見，而得作為判斷之依據（見本院卷第55至59頁） ，且查：被告對於本案犯行所為自白或不利於己之供述，並 未主張有遭受任何不正方法，復無事證足認該等自白或供述 係受到任何不正方法而來，倘經與本案其他事證互佐而得認 與事實相符，均得為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人對於證據能力均無意見，經 本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。至於供 述證據以外之物證，與本案犯罪事實具有甚高關聯性，又查 無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取 得之證據，且無依法應予排除之情事，是得作為證據。貳、實體認定：
一、犯罪事實欄一之犯行，除有被告於警詢、偵訊、準備程序與 審理中之供述與自白（見竹崎分局卷第7至11、15至16頁；1 11年度偵緝字第430號卷第103至105頁；本院卷第53至54、8 5、90至91頁），並有證人許永鵬（見竹崎分局卷第23至27 頁）、證人郭柏儀（見竹崎分局卷第43至47頁；111年度偵 緝字第430號卷第111至113頁）之證述可佐，且有卷附證人 許永鵬所出具之嘉義縣警察局竹崎分局自願受搜索同意書、 嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高 雄市立凱旋醫院111年1月18日高市凱醫驗字第71160號濫用 藥物成品檢驗鑑定書可稽（見竹崎分局卷第52至57、62至63 頁）。而被告於準備程序中自陳其就此部分所為有賺取價差 約3,000元（見本院卷第54頁），堪認被告主觀上確實具有 營利之意圖。
二、犯罪事實欄二之犯行，除有被告偵訊、準備程序與審理中之 自白（111年度偵緝字第430號卷第105頁；本院卷第53、85 、91至92頁），並有證人丙○○之證述可佐（見民雄分局卷第 1至3頁），且有嘉義縣警察局民雄分局保護令執行紀錄表、 本院110年度家護字第620號民事通常保護令裁定、家庭暴力 通報表、證人丙○○拍攝照片之翻拍照片等在卷可參（見民雄 分局卷第5至19頁）。
三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予論科
。
參、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪 ，至於犯罪事實欄二所為，則係犯家庭暴力防治法第61條第 4款之違反保護令罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之行為，固該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有 上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告於犯罪事實欄一，係與證人許永鵬單次聯絡交易而同 時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，其以 1行為觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪2罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二 級毒品罪論處。而被告就犯罪事實欄一所犯販賣第二級毒品 罪與犯罪事實欄二所犯違反保護令罪，其犯罪時間、地點、 行為態樣、法益侵害與罪名均迥異，顯係基於不同犯意而為 ，應分論併罰。
二、被告就其犯罪事實欄一之犯行，於偵查、歷次審理中均自白 不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。至於被告於準備程序與審理中自承其所販賣之第二級毒品 來源已經不記得，第三級毒品來源則為綽號「阿偉」之人（ 見本院卷第54、91頁），然依其前於警詢、偵查中所述，並 不知「阿偉」之真實姓名年籍或聯絡方式（見竹崎分局卷第 14頁；111年度偵緝字第430號卷第55頁），從而，難認被告 本案犯罪事實欄一部分有同條例第17條第1項規定之適用。三、辯護人雖請求就被告本案販賣毒品部分依刑法第59條規定予 以酌量減輕其刑，然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再 查：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品法定刑度雖 非輕，但此乃係立法者考量販賣、運輸、製造毒品之行為， 均是助長毒品擴散，致使毒害蔓延之根源，為禁絕毒品、始 國民遠離毒害，始兼衡各級毒品之成癮性、危害性等性質， 就販賣、運輸、製造各級毒品科予高低不等之刑度，自無從 僅憑行為或毒品散布對象之多寡，即謂其犯罪情節足堪憐憫 ，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。
㈡被告本案犯賣毒品之對象雖然僅有證人許永鵬1人，次數僅有 1次，但其是同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命，且其販賣毒品金額並非甚為低微，則以其販賣毒 品之數量、金額，尚難認其犯罪情節甚屬輕微。 ㈢參諸被告之前案紀錄，其前曾因施用第二級毒品、販賣第二 級毒品等案件，經判處罪刑後復經臺灣高等法院臺南分院以 101年度聲字第523號裁定應執行有期徒刑12年4月確定，嗣 後入監執行再於108年7月12日假釋出監，而被告本案販賣第 二級毒品、第三級毒品行為是於上開假釋期間所為，顯見被 告並未正視政府禁絕毒品決心，始於因施用第二級毒品、販 賣第二級毒品等案件入監執行非短刑期假釋後，再從事與毒 品相關之本案犯行。
㈣且被告本案所犯販賣第二級毒品罪已有前述偵、審自白之減 輕事由存在，依上開減輕事由予以減輕後所獲致處斷刑中之 最低刑度與其本案犯罪情節相較，亦無客觀上足以引起同情 ，且處以最低刑度猶嫌過重之情形。
㈤從而，本院認被告本案所犯販賣第二級毒品罪已無刑法第59 條規定適用之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌：
㈠被告明知甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，其前曾因 施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件遭判處罪刑確定並 入監執行後假釋出監，復於假釋期間再為本案販賣毒品犯行 ；另其明知其與乙○○具有前述家庭成員關係，並經法院核發 上開通常保護令，竟仍靠近乙○○之住處致違反開保護令，顯 見其對保護令誡命之漠視，所為並非可取。
㈡被告就其被訴犯行與罪名均自白不諱，其所涉販賣毒品部分 ，復於偵查及歷次審理均有自白，對於其所獲利益也均據實 以告，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 ㈢被告各該犯行之情節（其販賣毒品部分雖然依刑法第55條前 段規定僅依販賣第二級毒品罪論處，但其實際上是同時販賣 第二級毒品、第三級毒品而觸犯數罪，而被告販賣毒品之售 價尚非低微，惟考量從中獲利非鉅；另被告違反保護令部分 ，其所為僅是靠近乙○○住處而未保持100公尺以上之距離旋 即離去，未有進一步具體損害、危害或騷擾等行為）。 ㈣被告自陳其違反保護令之動機僅是欲於入監前向其前女友道 別（見本院卷第92頁）。
㈤被告其餘前科素行。
㈥被告於審理中自陳其智識程度、家庭生活狀況、工作（見本 院卷第93頁）。
㈦分別量處如附表「主文」欄所示之刑。
肆、沒收之說明：
一、按刑法第38條之1第1、3、4項分別規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第 38條之1第1項規定立法理由：「為避免被告因犯罪而坐享犯 罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收 ，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得 保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑 法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為 應沒收之。」。又刑法第38條之1第4項規定立法理由：「依 實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明示犯罪所得之沒收 ，係採取總額原則，亦即不問犯罪之成本、利潤均應全部沒 收。而被告於犯罪事實欄一販賣第二級毒品、第三級毒品取 得28,000元，乃其所犯販賣毒品之犯罪所得，雖並未扣案， 如宣告沒收或追徵價額，尚無刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微 」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，仍應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、插附門號0000000000號之I-Phone行動電話（IMEI：0000000 00000000）為被告所有，並供其作為犯罪事實欄一販賣第二 、三級毒品聯絡工具，此經被告供明在卷（見本院卷第54、 91頁），雖然並未扣案，但也無證據足認已經滅失，且予以 宣告沒收或追徵價額，並無刑法第38條之2第2項所列情形， 故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項 等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，家庭暴力防治法第61條第4款，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 王品惠
法 官 黃美綾
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 王翰揚
附表：
編號 犯罪事實 主文（含主型與沒收） 1. 犯罪事實欄一 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元與供犯罪所用I-Phone行動電話（IMEI：000000000000000）壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2. 犯罪事實欄二 甲○○犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。