臺灣南投地方法院民事判決
111年度原再易字第1號
再審原告 史賢良即史東寶之承受訴訟人
史賢輝即史東寶之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 林尚瑜律師
再審被告 魏明珠
兼
法定代理人 張鳳嬌
再審被告 魏複興
張明惠
上列當事人間拆除地上物返還土地事件，再審原告對於本院民國
110年9月22日109年度原簡上字第3號確定判決，提起再審之訴，
本院判決如下：
主 文
本院一百零九年度原簡上字第三號確定判決廢棄。再審被告張鳳嬌對於本院一百零九年度投原簡字第一號判決之上訴駁回。
再審被告魏明珠、魏複興、張明惠應與再審被告張鳳嬌將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上如附圖所示：標示A，面積170平方公尺之三聖宮及附連圍繞之圍牆、標示B，面積70平方公尺之廁所、標示C，面積45平方公尺之鐵皮、標示D，面積2平方公尺之倉庫拆除，並將該部分土地返還再審原告。
再審及前訴訟程序第二審訴訟費用由再審被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段分別定有明文。經查，本件再審 原告對原確定判決即本院109年度原簡上字第3號拆除地上物 返還土地事件民事判決（下稱前審）提起再審之訴，而該判 決於民國110年9月22日確定（下稱前審確定判決）。然再審 原告執前審確定判決為執行名義向本院執行處聲請為強制執 行時，奉本院執行處命查報再審被告之最新戶籍謄本時，再 審原告於111年1月17日始發現再審被告魏明珠為受監護宣告 之人，是原訴訟程序有未經合法代理進行訴訟之情形，從形 式上觀之，並非無據，是以再審原告於111年1月28日以原確
定判決未經合法代理為由，提起本件再審之訴，乃自知悉再 審之理由起算，未逾30日之法定不變期間，合先敘明。二、嗣史東寶於111年5月28日死亡，史賢良、史賢輝為其繼承人 之一，依法辦理繼承後，經全體繼承人協議遺產分割由史賢 良、史賢輝取得南投縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭 土地）之所有權各二分之一，因而成為系爭土地之共有人。 史賢良、史賢輝並於111年8月3日準備程序時具狀聲明承受 史東寶之訴訟，繕本當庭送達再審被告（見本院卷第91頁、 第95至115頁），依法已生承受訴訟效力。貳、實體部分：
一、本件再審原告主張略以：
㈠坐落原南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱分割前792地號土 地）原為國有之原住民山坡保留地，再審原告之父史東寶為 山地原住民，訴外人即再審原告之祖父史春盛於58年12月1 日就分割前792地號土地設定耕作權並於69年8月14日以法定 取得為原因取得所有權，嗣於70年1月11日死亡後，由再審 原告之父史東寶於82年5月12日以分割繼承為原因取得所有 權。另分割前792地號土地自82年5月12日後登記為史東寶單 獨所有，並於100年10月28日分割出同段792之1（下稱系爭 土地）、792地號土地，訴外人方進發於100年12月14日以買 賣為原因取得同段792地號土地所有權。嗣史東寶於111年5 月28日死亡，由再審原告史賢良、史賢輝以分割繼承登記取 得所有權各二分之一。
㈡又訴外人魏正祥無權占用系爭土地並興建如原審附圖所示： 標示A，面積170平方公尺之三聖宮及附連圍繞之圍牆、標示 B，面積70平方公尺之廁所、標示C，面積45平方公尺之鐵皮 、標示D，面積2平方公尺之倉庫等地上物（下合稱系爭地上 物），嗣魏正祥於100年8月24日死亡後，繼承人為其配偶及 子女即再審被告，故系爭地上物之所有權及事實上處分權在 魏正祥死亡後，應由再審被告繼承取得。
㈢再者，魏正祥與史東寶雖於72年7月20日簽立讓渡書（下稱系 爭讓渡書），並由魏正祥以新臺幣（下同）3萬元取得之分 割前792地號土地之半分面積（下稱A地）。然而：除了如附 圖所示標示A之三聖宮以外，其餘地上物已超出A地範圍；且 系爭土地為原住民山坡地保留地，史東寶於70年1月11日即 因史春盛死亡而繼承取得所有權，故魏正祥與史東寶於72年 7月20日簽立系爭讓渡書時，系爭讓渡書之約定乃違反當時 臺灣省山地保留地管理辦法第8條之規定，依民法第71條， 應屬無效。故再審被告自不得以系爭讓渡書之約定對再審原 告抗辯有權占用系爭土地。
㈣然前審確定判決中追加再審被告魏明珠部分，則經再審原告 執前審確定判決為執行名義向本院執行處聲請為強制執行時 ，奉本院執行處命查報再審被告之最新戶籍謄本時始得知， 再審被告魏明珠於101年3月12日經法院監護宣告裁定由張鳳 嬌監護。是前審確定判決程序中魏明珠為無行為能力人，自 無訴訟能力，因未列其監護宣告人張鳳嬌為其法定代理人為 合法代理，包括代理其委任訴訟代理人之部分，致前審確定 判決有民事訴訟法第496條第1項第5款規定當事人未經合法 代理之發生判決違背法令情形，應有提起再審之訴予以救濟 此部分之必要等語。
㈤並聲明：⒈本院109年度原簡上字第3號確定判決廢棄。⒉再審 之訴被告魏複興、張明惠、魏明珠應與張鳳嬌將坐落系爭土 地上如原審附圖所示：標示A，面積170平方公尺之三聖宮及 附連圍繞之圍牆、標示B，面積70平方公尺之廁所、標示C， 面積45平方公尺之鐵皮、標示D，面積2平方公尺之倉庫拆除 ，並將該部分土地返還再審原告。
二、再審被告則以：
㈠史東寶與魏正祥於72年7月20日簽立系爭讓渡書時，渠等均明 知魏正祥非原住民而無法辦理所有權移轉登記，故渠等約定 讓與之標的為A地之使用權，且經史東寶現場指界並將石頭 駁坎內之土地交予魏正祥使用，魏正祥遂在A地上興建三聖 宮並使用迄今，未曾逾越史東寶當時交付之土地範圍。 ㈡又系爭讓渡書係約定由史東寶將系爭土地使用權交予魏正祥 ，並非約定移轉登記所有權，渠等之真意乃在交付系爭土地 之債權約定，自無民法第246條所定「以不能之給付」為契 約標的之情形，則依民法第112條之規定，系爭讓渡書仍屬 有效。另史東寶因繼承取得系爭土地所有權係於簽立系爭讓 渡書後，臺灣省山地保留地第8條第2項規定，僅限於所有權 移轉登記行為無效，系爭讓渡書係屬債權行為，依契約自由 原則，並非無效。則再審被告依系爭讓渡書之約定，核屬有 權占用系爭土地。
㈢此外，史東寶明知系爭土地為原住民保留地無法辦理所有權 移轉登記，惟仍作價讓與A地之使用權予魏正祥，俟魏正祥 死亡後，再以系爭讓渡書無效為由提起本訴，顯已違反誠信 原則，核屬權利濫用。並聲明：再審之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠有無再審理由部分：
按當事人於訴訟未經合法代理者，得據以提起再審之訴，此 觀之民事訴訟法第496條第1項第5款規定即明。此所謂當事 人於訴訟未經合法代理者，係指確定判決之本案訴訟之法定
代理或訴訟代理有不合法之情形而言（最高法院103年度台 聲字第468號裁定參照）。經查，再審被告魏明珠前經本院 於101年3月12日以100年度監宣字第96號裁定宣告為受監護 宣告人，並選定再審被告張鳳嬌為監護人在案，為無行為能 力之人，亦無訴訟能力，有關訴訟行為，應由其監護人代理 行使之。又再審被告張鳳嬌於108年9月30日向本院提起拆除 地上物返還土地之訴，經本院以109年度投原簡字第1號受理 （下稱原審），因再審被告張鳳嬌不服原審判決而提起第二 審上訴，史東寶於第二審審理時，追加公同共有人即再審被 告魏明珠為被告，再審被告魏明珠未以再審被告監護人張鳳 嬌為代理人，逕以自己名義選任羅金燕律師為第二審訴訟代 理人，代理其為訴訟行為，該選任代理人之行為，係由無行 為能力之人所為，不生合法授與代理權之效力，業經本院調 取本院前審卷宗（見前審卷第287頁、第311頁），查核屬實 。是再審原告史賢良、史賢輝主張前審確定判決有民事訴訟 法第496條第1項第5款所定之當事人於訴訟未經合法代理之 再審事由，而得據以提起再審之訴，於法有據，應予准許。 ㈡拆除地上物返還土地訴訟部分：
⒈兩造不爭執及爭執之事項：
⑴兩造不爭執之事項（見前審卷第280頁）： ①分割前792地號土地原為國有之原住民山坡保留地，史東寶為 山地原住民，史東寶之父史春盛於58年12月1日設定耕作權 並於69年8月14日以法定取得為原因取得所有權，史春盛於7 0年1月11日死亡後，由史東寶於82年5月12日以分割繼承為 原因取得所有權。
②分割前792地號土地自82年5月12日後登記為史東寶單獨所有 ，並於100年10月28日分割出系爭土地及同段792地號土地， 方進發於100年12月14日以買賣為原因取得同段792地號土地 所有權。
③再審被告之夫即魏正祥欲在系爭土地上蓋建宮廟，遂於72年7 月20日以3萬元之代價與史東寶簽立系爭讓渡書，史東寶將 系爭土地交予魏正祥使用。
④魏正祥於系爭土地上興建系爭地上物，系爭地上物自建造完 成後即由魏正祥占有使用，魏正祥為系爭地上物之所有權人 及事實上處分權人，魏正祥於100年8月24日死亡後，其繼承 人為再審被告，系爭地上物之事實上處分權及所有權由再審 被告繼承取得。
⑵兩造爭執之事項：
系爭讓渡書之效力為何？再審被告得否以系爭讓渡書對再審 原告抗辯有權占用系爭土地？
⒊本院之判斷：
⑴分割前792地號土地原為國有之原住民山坡保留地，史東寶為 山地原住民，史東寶之父史春盛於58年12月1日設定耕作權 並於69年8月14日以法定取得為原因取得所有權，史春盛於7 0年1月11日死亡後，由史東寶於82年5月12日以分割繼承為 原因取得所有權；分割前792地號土地自82年5月12日後登記 為再審原告單獨所有，並於100年10月28日分割出系爭土地 及同段792地號土地，方進發於100年12月14日以買賣為原因 取得同段792地號土地所有權。又再審被告張鳳嬌之夫即魏 正祥欲在系爭土地上蓋建宮廟，而於72年7月20日以3萬元之 代價與史東寶簽立系爭讓渡書，史東寶將系爭土地交予魏正 祥使用；魏正祥於系爭土地上興建系爭地上物，系爭地上物 自建造完成後即由魏正祥占有使用，魏正祥為系爭地上物之 所有權人及事實上處分權人，嗣魏正祥於100年8月24日死亡 ，其繼承人為再審被告，系爭地上物之事實上處分權及所有 權由再審被告繼承取得等情，為兩造所不爭，自堪認屬實。 ⑵按臺灣省政府為促進山地保留地之合理使用，曾於49年4月12 日公布臺灣省山地保留地管理辦法（37年1月5日制訂公布， 迭於37年7月15日、49年4月12日、55年1月5日、63年10月9 日修正，並於80年4月10日廢止）。觀諸臺灣省山地保留地 管理辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使 用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物…不得讓與、 轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期 轉讓所有權」；第65條第1項復規定：「山地人民違反第8條 第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林 地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔， 或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其 租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上 權…」；第8條第2項則規定：「山地人民取得山地保留地所 有權後，如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業 或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效」。綜 合考量上開規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突 情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約 當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反上開規定之私 法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策 之公共利益，故違反上開規定意旨，依民法第71條本文規定 ，亦屬無效（大法庭108年度台上大字第1636號裁定參照） 。因此，山地人民取得山地保留地所有權後，約定移轉山地 保留地所有權予非山地人民之買賣契約，違反禁止規定，依 民法第71條本文規定，應認為無效。經查：
①史東寶與魏正祥於72年7月20日以3萬元之代價簽立系爭讓渡 書，並將系爭土地交予魏正祥使用及興建系爭地上物等情， 業如前述；又觀諸系爭讓渡書記載略以：史東寶（甲方）有 地轉讓給魏正祥（乙方）。面積：（半分地），地價金額（ 叁萬元）正。經雙方同意：面積及地價。界線才立契約書為 証。（東埔段地號792號即分割前792地號土地）面積0.1000 公頃等語（見原審卷第23頁）；復參以魏正祥係欲在土地上 興建宮廟始與史東寶簽立系爭讓渡書且使用迄今一節，顯見 渠等間係約定史東寶以3萬元之代價將上開土地出售予魏正 祥使用，則史東寶於簽立系爭讓渡書時，應是將該土地所有 權出售予魏正祥之意一節，應堪認定。是再審被告抗辯魏正 祥與史東寶簽立之系爭讓渡書僅約定讓與土地之使用權等等 ，即非可採。因此，系爭讓渡書係既於72年7月20日簽立並 約定出售系爭土地之所有權，則系爭土地關於系爭讓渡書之 效力，應受臺灣省山地保留地管理辦法所規範，且渠等簽立 系爭讓渡書係於72年7月20日，故應適用臺灣省山地保留地 管理辦法第8條第2項之規定。
②又系爭讓渡書關於約定將該土地出售予魏正祥之債權行為， 因魏正祥並非原住民（見前審卷第181頁），其購買原住民 保留地，違反禁止規定，應認為無效。
③基上，系爭讓渡書關於約定買賣系爭土地所有權之債權行為 ，應屬無效，再審被告自不得執之對抗再審原告而謂有合法 正當權源占用系爭土地。
⑶至再審被告雖抗辯史東寶已作價讓與土地予魏正祥，俟魏正 祥死亡後，今以系爭讓渡書無效為由提起本訴，顯已違反誠 信原則，且屬權利濫用等等。惟權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。若當事人行 使權利，雖足使他人喪失利益，而非以損害他人為主要目的 ，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他 人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之 ；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵所必然之解釋。至所謂誠信原則，係 在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現 權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應 以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務 之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。權利人於相當 期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義
務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義 務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客 觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「 誠信原則」者，始得因義務人就該有利於己之事實為舉證， 使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原 則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。經查：魏正祥 並非原住民，尚不得取得原住民保留地之耕作權、地上權、 租賃權或所有權，而系爭土地為原住民保留地，使用分區為 國家公園區，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可證（見原 審卷第25頁），則魏正祥之系爭地上物占用原住民保留地， 已係違法使用，顯損害於上開法令管制所保護之公共利益， 且致史東寶、再審原告就系爭土地無法依原住民保留地開發 管理辦法及其他相關法令之規定，而為充分使用收益；反之 ，魏正祥於82年所興建之系爭地上物均為鐵皮建物，且迄今 已近30年，此有原審之勘驗筆錄及現場照片在卷足佐（見原 審卷第111頁至第116頁），足見系爭地上物現今之經濟價值 ，應非甚鉅，則系爭地上物之存續對再審原告所造成之損害 ，乃大於再審被告拆除系爭地上物之損害，應堪認定。再者 ，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明文。而再 審原告既登記為系爭土地之所有權人，並本於所有權提起本 件訴訟，為所有權之合法行使，則就再審被告無權占有系爭 土地之行為而言，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念以 言，再審原告行使所有人之物上請求權訴請再審被告拆除系 爭地上物並返還該部分土地，係符合本身之權益保護，尚未 逾越必要之範圍，且並非專為損害再審被告之利益，核屬權 利之正當行使，自難認有何權利濫用可言。是再審被告上開 所辯，即非可採。
⑷再審被告張明惠另主張：其等被繼承人魏正祥與史東寶定有 租地契約，期間4年，到了72年史東寶說需要錢，就把土地 賣給魏正祥，再審原告無權將土地取回等語（見再審卷第14 7頁）。惟觀之再審被告提出之租賃契約書（見再審卷第149 頁）所載，租賃期間為4年，自70年5月4日至74年5月4日止 ，租賃期間業已屆至，再審被告自不得再主張其係有權占有 系爭土地。
⑸基上，再審原告主張再審被告無權占用系爭土地，應認可 採 。
⑹綜上所述，系爭讓渡書關於買賣土地所有權之債權行為，違 反禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效；此外，再 審被告就渠等有合法正當權源占用系爭土地一節，復未能舉
證以實其說，則再審原告主張再審被告無權占用其所有系爭 土地乙情，應可採信。從而，再審原告依民法第767條規定 提起本訴，並於前審追加再審被告魏複興、張明惠、魏明珠 為被告，請求再審被告魏複興、張明惠、魏明珠應與再審原 告張鳳嬌將系爭土地上如附圖所示：標示A，面積170平方公 尺之三聖宮及附連圍繞之圍牆、標示B，面積70平方公尺之 廁所、標示C，面積45平方公尺之鐵皮、標示D，面積2平方 公尺之倉庫（即系爭地上物）拆除，並將該部分土地返還予 再審原告，為有理由，應予准許。原審就再審被告張鳳嬌部 分，判命拆除系爭地上物並返還土地，並依職權宣告假執行 ，於法並無不合，再審被告上訴意旨仍執前詞請求廢棄改判 ，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第2項所示。另再審 原告於前審為訴之追加並依民法第767條第1項規定，請求再 審被告魏複興、張明惠、魏明珠應與再審被告張鳳嬌拆除系 爭地上物並返還該部分土地，亦為有理由，應予准許，爰判 決如主文第3項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。五、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴 為無理由，再審原告追加之訴為有理由，爰依民事訴訟法第 505條、第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 張毓珊
法 官 葛耀陽
法 官 蔡志明
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 張雅筑