臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1336號
112年2月2日辯論終結
原 告 台灣電力股份有限公司
代 表 人 曾文生（董事長）
訴訟代理人 邱宛琳律師
蘇錦霞律師
魏憶秀律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華
民國109年9月21日農訴字第1090718316號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告民國102年11月7日申請「核能一廠用過核燃料中期貯存計畫」水土保持計畫第2次變更設計，作成准予核定之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告代表人原為楊偉甫，於訴訟進行中變更為曾文生，有行 政院民國111年3月8日院授人培字第1113024466號函及經濟 部111年3月8日經人字第11103656270號函為證（本院卷3第7 -8頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。二、事實概要：
㈠原告前就坐落新北市石門區下角段阿里磅段104、107、88、8 9、1016、1017、14-2、109及107-3地號土地的「核能一廠 用過核燃料中期貯存計畫」辦理水土保持計畫（下稱系爭水 保計畫）送審，被告以民國99年9月13日北府農山字第09908 50156號函（下稱99年9月13日函）核定，並以100年1月12日 北府農山字第1000033674號函核發100北府農山水保施證字 第001號水土保持施工許可證，預定完工期限為101年4月15 日。後來原告申辦系爭水保計畫第1次變更設計，亦經被告1 02年6月20日北府農山字第1022068198號函（下稱102年6月2 0日函）核定。原告於102年6月28日向經濟部陳報系爭水保 計畫已於102年6月25日完工，於是經濟部以102年7月1日經 授營字第10220364640號函請被告辦理完工檢查。被告認為
系爭水保計畫坡趾擋土排樁等措施，於牆背側現況實測地形 線與核定的水土保持計畫不一致，以102年9月18日北府農山 字第1022696180號函復經濟部轉請原告依系爭水保計畫第1 次變更設計內容施作，竣工後再送被告審認（下稱102年9月 18日函）。原告依水土保持計畫審核監督辦法第19條規定， 以102年11月7日電核火字第1028100239號函陳請經濟部向被 告申請系爭水保計畫第2次變更設計（下稱系爭申請），並 依被告審查意見多次修正後，被告認原告仍未依審查意見完 成補正，故依水土保持計畫審核監督辦法第11條第1款規定 ，以107年4月23日新北府農山字第1070753600號函不予核定 系爭申請（下稱前處分1）。原告不服，提起訴願，行政院 農業委員會（下稱農委會）以107年8月9日農訴字第1070716 506號訴願決定撤銷前處分1，命被告於2個月內另為適法處 分（下稱訴願決定1）。
㈡原告陳請經濟部向被告申請展延系爭水保計畫預定完工期限 至106年12月31日及107年12月31日，被告以107年10月4日新 北府農山字第1071861940號函否准，並於同日以新北府農山 字第1071861981號函表示系爭水保計畫已失其效力，再次不 予核定系爭申請（下稱前處分2）。原告不服，提起訴願， 農委會作成108年2月22日農訴字第1070732472號訴願決定撤 銷前處分2，命被告於2個月內另為適法處分（下稱訴願決定 2）。被告再以108年4月16日新北府農山字第1080682878號 函不予核定系爭申請（下稱前處分3）。原告不服，提起訴 願，農委會作成108年10月5日農訴字第1080716555號訴願決 定撤銷前處分3，命被告於2個月內另為適法處分（下稱訴願 決定3）。被告續以108年11月29日新北府農山字第10822163 16號函不予核定系爭申請（下稱前處分4）。原告不服，提 起訴願，農委會作成109年3月10日農訴字第1090702512號訴 願決定撤銷前處分4，命被告於2個月內另為適法處分（下稱 訴願決定4）。被告仍以109年5月8日新北府農山字第109082 2924號函不予核定系爭申請（下稱原處分）。原告不服，提 起訴願，農委會再以109年9月21日農訴字第1090718316號訴 願決定撤銷原處分，命被告於2個月內另為適法處分（下稱 訴願決定）。原告認訴願決定未能滿足其行政救濟之目的， 於是提起本件行政訴訟。
㈢被告於本件訴訟繫屬中，依訴願決定，再以109年11月20日新 北府農山字第1092216159號函不予核定系爭申請（下稱後處 分6）。原告不服，提起訴願，農委會以110年4月14日農訴 字第1100700411號訴願決定撤銷該處分，命被告另為適法處 分（下稱訴願決定6）。被告再以111年1月5日新北府農山字
第1102527993號函不予核定系爭申請（下稱後處分7）。原 告不服，提起訴願。農委會依訴願法第86條第1項規定停止 訴願程序。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠系爭水保計畫屬水土保持法第8條第1項第5款及第12條第1項 第4款規定所稱「其他開挖整地」，原告依水土保持法第14 條之1第2項授權訂定的水土保持計畫審核監督辦法第19條第 1項規定提出系爭申請，被告自應依水土保持法第8條第2項 授權訂定的水土保持技術規範予以審查，沒有違反法律保留 原則的問題。且依原告110年12月30日電後端字第110815351 9號函、農委會111年1月5日農授水保字第1100257505號函可 知，各級主管機關辦理核能電廠用過核燃料中期（乾式）貯 存設施開發案，均應依水土保持法及授權訂定的法規命令為 行政及技術上的審查。被告也已依水土保持法第8條第2項規 定授權訂定的水土保持技術規範進行審查，並以99年9月13 日函及102年6月20日函核定系爭水保計畫及系爭水保計畫第 1次變更設計在案。水土保持技術規範第210條規定已允由地 方主管機關視環境需要另定較嚴格的規定。被告既未針對核 燃料貯存場的水土保持另定規範，其審查標準即應與一般標 準相同。又水土保持手冊是水土保持設計規劃的參考書件， 屬實務上的工具書，並非水土保持技術規範的內容。如需援 引水土保持手冊，應具體敘明是否屬水土保持技術規範第20 9條所定得適用的相關學理、經驗法則、既有定理、公式及 工法等，始得作為系爭申請的審查依據。
㈡系爭申請無水土保持技術規範第65條第3款規定適用；原告就 乾華溪下游侵蝕區範圍以「通用土壤公式」估算泥砂生產量 ，已符合水土保持相關規範：
⒈乾華溪為直轄市管河川，並非水土保持技術規範第64條規定 及水土保持手冊所稱「野溪（即無名溪）」，沒有水土保持 技術規範第64條及第65條第3款規定的適用。又「核能一廠 用過核燃料中期貯存計畫」的開發或利用許可範圍僅及於平 地及部分西側山坡地，未涵蓋溪流或被告所稱「申請範圍上 游1公里處以上」（即申請範圍外面積），無水土保持技術 規範野溪治理章節（即第64條以下）的適用餘地。被告援引 水土保持技術規範第65條第3款規定，要求原告應就野溪治 理下的土石流潛勢溪流納入土壤沖蝕量計算，於法無據。 ⒉水土保持法及水土保持技術規範並未規範土壤沖蝕量的計算 範圍。依水土保持技術規範第209條規定及訴願決定1可知， 被告若以水土保持技術規範未規定的內容作為審查依據，應 說明其審查標準是否符合相關學理、經驗法則、既有定理、
公式及工法等，但被告並未提出說明。被告表示：依審查意 見應由上游至基地處全程現況調查，採3D數值地形模擬土石 淤積的淹水分析等等，並無相關法規依據。又原告提出的水 理分析補充報告是以「控制體積」模式予以計算推估，與10 6年版水土保持手冊「第3.3節集水區泥砂侵蝕、流失與生產 分析」的分析方法相同，推估方式已符合水土保持手冊要求 。再者，原告提出的水理分析補充報告、地質災害潛勢評估 報告，已說明乾華溪上游兩處土石流潛勢溪流對系爭水保計 畫場址並無威脅。在相當保守的假設下，乾華溪因上游土石 流及邊坡指溝侵蝕沖刷所產生的河道淤積，所造成洪水位上 升不致對系爭水保計畫場址造成影響。
㈢原告採「殘餘強度參數平均值」分析邊坡穩定性，符合94年 版水土保持手冊要求，且邊坡穩定安全係數的分析結果也符 合水土保持技術規範第73條規定：
⒈系爭水保計畫場址邊坡屬於既有的穩定邊坡，未曾產生滑動，採「尖峰剪力強度」進行邊坡穩定分析即為已足。原告採取適用於已產生滑動破壞後的「殘餘剪力強度」進行分析，已屬保守考量，且分析結果亦符合94年版水土保持手冊的要求。若以0.23g地震加速度分析，地震時的安全係數已達F.S.=1.313，縱依新北市土木技師公會第3次審查意見要求以0.3g地震加速度分析，地震時的安全係數亦達F.S.=1.219，均符合水土保持技術規範第73條第2項規定地震最小安全係數永久性為1.1、臨時性為1.0的規定，足見本件邊坡確屬安全無虞。 ⒉被告依水土保持技術規範第73條規定要求凝灰角力岩參數取 「弱面直剪強度」，然該規定並未就邊坡穩定參數為相關規 範，被告應依水土保持技術規範第209條規定提出相關學理 、經驗法則、既有定理等，卻未提出，其要求即屬無據。又 被告要求應刪除直接剪斷、取弱面直剪的參數平均做分析。 但工程慣例上，對於具有特定角度且具連續性滑動傾斜平面 的地層，因該地層具潛在的可能滑動弱面（或稱不連續面） ，為了解此傾斜平面的強度，才會透過「弱面直剪試驗」計 算該弱面直剪強度參數。而本件為凝灰角礫岩層，是由碎裂 的岩塊與凝灰基質混合而成，並無持續性弱面，其破壞模式 不是「平面破壞模式」，而是「圓弧破壞模式」，因此工程 慣例上不會採用「弱面直剪試驗」進行邊坡安全分析。原告 以弱面直剪及直接剪斷的數據取平均值，已屬保守作法。況 被告99年9月13日函及102年6月20日函核定系爭水保計畫及 系爭水保計畫第1次變更設計的審查意見均未曾要求系爭水 保計畫場址應取「弱面直剪強度」參數進行邊坡穩定分析。 被告上開主張自無依據。
㈣系爭申請就微型樁參數採用Ø＝33°，係屬合理有據，且依此參 數所得的邊坡穩定分析結果，亦符合水土保持技術規範第73 條規定：
⒈系爭水保計畫業經被告99年9月13日函核定，當時的護坡微型樁參數即採用Ø＝33°，系爭申請內容並未涉及護坡微型樁的變更，亦未變更原核定內容，原告也已依被告99年9月13日函核定的參數施工完竣。現被告要求微型樁Ø值應作折減，然109年3月3日修正的水土保持技術規範第73條規定並未就微型樁參數為相關規範，被告亦未提出符合水土保持技術規範第209條所定的相關學理、經驗法則、既有定理、公式、工法等，其要求即無依據。 ⒉系爭水保計畫的「混凝土排樁」直徑150公分，其邊坡穩定分 析視其為完整的排樁整體，取用的參數為混凝土排樁本身強 度，因此Ø值採用0，與被告主張工程慣例相符。然「微型樁 」的邊坡穩定分析是將其與周圍土壤視為複合土壤，系爭水
保計畫場址的微型樁採多排梅花形排列，樁徑30公分，相鄰 兩樁的樁心距70至100公分，類似土壤改良效果。系爭水保 計畫場址西側山坡地覆蓋層屬於砂性地層，故微型樁與現地 土壤所構成之複合改良土壤的高摩擦角採用與原土層相同， 不需要折減。原告就微型樁參數採用Ø＝33°，合理有據。
㈤系爭申請的地下水位調查，已符合水土保持技術規範第20條 及106年版水土保持手冊「基本資料調查」「2.4地下水調查 」的指引：
⒈被告99年9月13日函核定的水土保持計畫附錄五「基地地質及地下水調查報告」第2.3.2-1至-5頁已就水文地質、地下水位、孔隙水壓力及地下水流況等項目為調查，並經被告審查、核定在案。系爭水保計畫地下水位的觀測時間自103年3月16日至103年7月29日長達4.5個月，包括乾季及雨季，已符合水土保持技術規範第20條及106年版水土保持手冊「基本資料調查」「2.4地下水調查」有關規範。又參酌交通部104年12月31日頒布的公路邊坡工程設計規範第c-3頁記載：「邊坡穩定分析時所採用之『常時水位』，為依據地下水位觀測井於調查期間觀測所得之平均地下水位，並依據當地水文資料及以往之觀測資料，加以適當研判推估後，決定『常時水位』。於常時與地震時狀況下之邊坡穩定分析採用此地下水位。」被告主張：工程慣例應取量測之最高水位為常時水位等等，顯有違誤。 ⒉系爭申請的地下水位（曲線）紀錄表顯示，水位高程介於76.15公尺（103年4月25日）至84.33公尺（103年6月10日）間，其水位中值為80.24公尺。是以，系爭水保計畫以「平均地下水位」81.4公尺為常時水位，不僅高於前述觀測的水位中值，且暴雨時假設坡趾平坦地水位昇高至地表附近，邊坡上較常時水位提高5公尺即86.4公尺，亦高於前述觀測最高水位（84.33公尺）達2.07公尺，已屬保守分析，足以反映暴雨時水位變化。故系爭水保計畫以「平均地下水位」81.4公尺為常時水位，且依此常時水位提高5公尺即86.4公尺為分析，已符合工程慣例，亦符合被告所陳「暴雨時採用水位上升至地表，或以常時水位再往上加1~2公尺作分析」的工程慣例。 ⒊系爭水保計畫的地下水位觀測設有自動監測2孔與人工監測9 孔。自動監測pwp5孔觀測的大雨水位較常時水位提高0.680 公尺、pwp6孔觀測的大雨水位較常時水位提高0.291公尺， 是依近2年觀測紀錄，系爭申請就邊坡穩定分析採用的暴雨 水位較常時水位提高5公尺，已遠高於系爭水保計畫地下水 位觀測成果值（即暴雨水位較常時水位提高約0.291公尺至0 .680公尺），顯見系爭水保計畫地下水位的調查及觀測，每 日均可如實反映常時、豪大雨或颱風過境強降雨等水位變化 ，亦足以涵蓋長期水位變化，符合水土保持技術規範第20條 及106年版水土保持手冊「基本資料調查」「2.4地下水調查 」等規範。
㈥系爭水保計畫及其第1次變更設計已經被告99年9月13日函及1 02年6月20日函核定在案，原告已於102年6月25日依系爭水 保計畫第1次變更核定內容施作完成。原告於102年11月7日 提出系爭申請，歷經被告長達4年6個月的冗長審查後，卻以 系爭申請「土壤沖蝕量計算仍以1公里範圍計算」、「凝灰 角礫岩參數未以弱面直剪強度進行分析」、「微型樁摩擦角 參數未折減」及「暴雨狀況僅提高常水位5公尺作分析」為 由，於107年4月23日作成前處分1。然原告系爭申請所變更 的項目實無涉被告上開審查項目，且被告否准的理由亦於法 無據，竟無視訴願決定1至訴願決定4的指摘，續以原處分駁 回原告申請，且駁回理由仍是前述相同理由，顯然訴願決定 已無法提供原告救濟，且被告已無其他應再審查的事項，法 院即應依行政訴訟法第200條第3款規定命被告為特定內容的 行政處分，始能落實即時有效且無漏洞的權利救濟。 ㈦聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭申請，應作成准予核定的行政處分。四、被告答辯及聲明：
㈠水土保持技術規範是依水土保持法第8條第2項規定授權訂定 ，而水土保持法第8條並未包括「用過核燃料中期貯存計畫 」或相類似的核能設施，因此，逕以水土保持技術規範作為 系爭申請的審查依據，已逾越水土保持法的授權範圍，有違 法律保留原則。又「核能一廠用過核燃料中期貯存計畫」嚴 重影響民眾生命、財產安全，不應適用僅屬一般標準的水土 保持技術規範，而應提高審查標準，另定專法處理。由於涉 及全國一致事項，故應由中央訂定相關規範，以供適用。 ㈡縱認本件有水土保持技術規範適用，系爭水保計畫原定完工 期限為101年4月15日，距今已逾數10年之久，期間於106年6 月2日發生豪大雨，系爭水保計畫周遭有發生邊坡滑落的紀 錄，顯見系爭水保計畫的客觀環境已有變化，然原告對於被 告要求就客觀環境變化予以釐清等項置之不理，卻反覆要求 展延完工期限，有違水土保持計畫審核監督辦法第31條之1 規定的立法意旨，被告自無同意展延完工期限的必要，是系 爭水保計畫已經失效，被告無再就已失效的系爭水保計畫同 意核定第2次變更設計的必要。
㈢被告以原處分否准原告系爭申請，應屬有據： ⒈就系爭申請「土壤沖蝕量計算仍以1公里範圍計算」部分，依 參與審查之證人葉宏興於111年3月11日準備程序的證述可知 ，因目前水土保持法僅針對一般農舍或山坡地建設為規範， 沒有針對山坡地供作核廢料貯存場為特殊規範，基於核廢料 貯存場的特殊性質，被告要求原告擴大審查範圍，自有必要 。又原告採取「通用土壤流失公式」，無法反映暴雨時造成 的土石崩塌，被告不予核定，應屬有據。
⒉原告主張：其採取「殘餘強度參數平均值」分析邊坡穩定性 ，邊坡穩定安全係數已符合水土保持技術規範第73條規定， 被告要求採弱面直剪強度的參數評估邊坡穩定性，顯有違誤 等等。然依證人葉宏興的證述可知，原告上述主張，應無依 據。又關於微型樁參數選定部分，證人葉宏興也已證述其不 合理之處，自不應核定原告系爭申請。
⒊關於審查意見要求提高常時水位7.7公尺作分析部分，依證人 葉宏興的證述可知，因凝灰角礫岩的地層水位本來就比較低 ，透水性比較高，暴雨時，凝灰角礫岩層很容易受到雨水的 風化，短期水位會上升很快，而原告報告中其中一個鑽探孔 之水位監測井的監測值最高水位及最低水位差為7.7公尺， 故審查意見要求原告提高常時水位7.7公尺作分析，亦屬有 據。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有被告99年
9月13日函（本院卷1第101-104頁）、被告100年1月12日北 府農山字第1000033674號函及100北府農山水保施證字第001 號水土保持施工許可證（本院卷1第105-107頁）、被告102 年6月20日函（本院卷1第111-112頁）、經濟部102年7月1日 經授營字第10220364640號函（本院卷1第113頁）、被告102 年9月18日函（本院卷1第115-116頁）、系爭申請（本院卷1 第99-100頁）、前處分1及審查意見表（本院卷1第117-119 頁）、訴願決定1（本院卷1第122-134頁）、被告107年10月 4日新北府農山字第1071861940號函（本院卷1第135-136頁 ）、前處分2（本院卷1第137-138頁）、訴願決定2（本院卷 1第140-147頁）、前處分3（本院卷1第149-151頁）、訴願 決定3（本院卷1第154-176頁）、前處分4（本院卷1第177-1 78頁）、訴願決定4（本院卷1第180-200頁）、原處分（本 院卷1第201-203頁）、訴願決定（本院卷1第79-97頁）、後 處分6、訴願決定6（本院卷1第431-456頁）、後處分7及農 委會111年3月10日農訴字第1110172168號函（本院卷3第521 -524頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：
㈠原告提起課予義務訴訟，起訴是否合法？
㈡本件依水土保持技術規範、水土保持手冊進行審查，是否有 被告所主張違反法律保留原則的情形？
㈢系爭申請就乾華溪下游侵蝕區範圍部分，是否已符合水土保 持技術規範第65條第3款及106年版水土保持手冊有關基本資 料調查2.5蝕溝調查、2.6土石流調查、2.7野溪調查的規定 ？
㈣系爭申請就邊坡穩定及微型樁參數部分，是否已符合水土保 持技術規範第72條、第73條規定？
㈤系爭申請就地下水位調查部分，是否已符合水土保持技術規 範第20條及106年版水土保持手冊有關基本資料調查2.4地下 水調查的規定？
㈥如上開爭點㈢至㈤均為肯定，被告是否應作成原告申請內容的 行政處分？
七、本院的判斷：
㈠原告提起課予義務訴訟，其訴合法，本院應為實體判決： ⒈依憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權。憲法係保障人 民的訴願權，而非課予人民訴願的義務。法律規定人民提起 撤銷訴訟及課予義務訴訟，以經訴願程序為前提要件，是對 人民訴訟權的限制。此一限制的合憲性基礎在於，透過行政 體系內部的糾錯機制，就其處分的合法性與合目的性為審查 ，以即時、簡便地提人民救濟機會，同時經由行政體系的自
我糾正，減少進入行政法院的案件，節省司法資源等公共利 益的增進。如人民提起訴願的結果，未能發揮救濟功能，卻 強要人民一再訴願，無法提起行政訴訟，反而剝奪人民的訴 訟權，與憲法保障人民訴訟權的意旨不符。行政訴訟法第5 條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請 之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或 法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件， 予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴 願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應 為特定內容之行政處分之訴訟。」又訴願法第1條規定：「 （第1項）人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法 或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法 律另有規定者，從其規定。（第2項）各級地方自治團體或 其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當， 致損害其權利或利益者，亦同。」第2條第1項規定：「人民 因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作 為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」 第81條第1項前段規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應 以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節， 逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」第82條 第1項規定：「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機 關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一 定之處分。」依上開規定可知，行政訴訟法第5條規定的課 予義務訴訟有第1項怠為處分類型及第2項否准處分類型。訴 願法關於課予義務訴願，雖僅於第2條第1項規定怠為處分類 型，而未有否准處分類型的明文，然以訴願作為課予義務訴 訟的前置程序而言，自無排除否准處分類型的課予義務訴願 之理，實務上雖採訴願法第1條規定方式處理，但課予義務 訴願作為人民依法申請作成處分案件的救濟類型，仍應與撤 銷訴願有所區別。參照訴願法第82條第1項規定，課予義務 訴願所指受理人民依法申請案件的機關應為「一定之處分」 ，並不限於「作成處分」，尚包括「作成特定內容之處分」 ，故訴願人若是請求受理訴願機關命應作為之機關為一定內 容的處分，然訴願決定僅命為准駁之處分，因未完全滿足其 訴願請求，此際應可認訴願人就其依法申請的案件，經訴願 程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予 義務訴訟的起訴要件。否則，如其仍不得提起行政訴訟，將 造成人民依法申請作成處分的案件，雖循訴願程序救濟，仍
來回擺盪於原處分機關與受理訴願機關間，無從提起行政訴 訟，自與憲法第16條保障人民訴訟權的意旨不符（最高行政 法院109年度裁字第1489號裁定、109年度裁字第1490號裁定 意旨參照，另參酌111年度高等行政法院法律座談會提案第1 號研討結果）。
⒉原告依水土保持計畫審核監督辦法第19條規定，向被告提出 系爭申請，經被告分別以前處分1至前處分4及原處分作成不 予核定的處分。原告就此分別提起五次訴願，請求撤銷各該 駁回處分，並命被告就系爭申請，作成准予核定的行政處分 。惟農委會訴願決定1至訴願決定4及訴願決定均僅作成「原 處分（即本件前處分1至前處分4及原處分）撤銷，由原處分 機關（即被告）於2個月內另為適法之處分」的決定。足見 農委會雖五度撤銷被告就系爭申請所為不予核定的處分，並 命被告另為適法處分，惟被告已四度無視農委會所作成的訴 願決定，可見農委會僅命被告另為適法處分的訴願決定，已 無法滿足原告的訴願請求，自具權利保護的必要。是以，原 告所提系爭申請既未獲得准許的處分，經訴願程序仍未獲救 濟，應已符合行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟的起訴要 件。被告主張：原處分既經訴願決定撤銷，並命被告於2個 月內另為適法處分，則原告於被告未為准駁決定前，提起本 件訴訟，侵害被告第1次決定的功能，無權利保護必要等等 ，應不可採。
⒊否准處分的課予義務訴訟類型，其訴訟目的在於取得其依法申請的行政處分或特定內容的行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告申請內容的行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，惟並不構成撤銷訴訟與課予義務訴訟的客觀合併。當原告所提起的課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張的請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時，則行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定的方式判決外，因其亦具有排除否准處分的效力，實務上併諭知將其附屬聲明的訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符的否准處分（最高行政法院107年度判字第63號判決意旨參照）。 ⒋原告起訴時訴之聲明第1項為：訴願決定關於「由原處分機關 於2個月內另為適法之處分」部分撤銷（本院卷1第29頁）； 後來變更為：原處分撤銷（本院卷1第247頁）；又變更為： 被告109年11月20日新北府農山字第1092216159號函（即被 告依訴願決定，於本件訴訟繫屬中所為第6次不予核定的處 分）撤銷（本院卷1第405頁）；再於110年8月11日準備程序 時僅保留起訴時訴之聲明第2項內容，不再聲明撤銷原處分 及（或）訴願決定（本院卷1第475頁）；嗣於112年2月2日 言詞辯論期日再補充訴之聲明第1項為：訴願決定及原處分 均撤銷（本院卷3第557頁）。本院審酌原處分及訴願決定因 本件訴訟的繫屬，尚不具有形式存續力，且本院審理結果， 有適用行政訴訟法第200條第3款規定，判命被告作成原告申 請內容的行政處分，或依同條第4款規定，判命被告遵照本 院判決的法律見解（而非遵照訴願決定的法律見解）作成行 政處分的可能性，為避免存在一個與判決主旨不符的否准處 分及訴願決定，仍有附屬聲明撤銷訴願決定及原處分的必要 性，故原告於112年2月2日言詞辯論期日補充訴之聲明第1項
為「訴願決定及原處分均撤銷」，符合課予義務訴訟的制度 目的，自屬有據，尚與訴之變更或追加無涉。 ㈡被告應依水土保持法及水土保持技術規範就系爭申請為審查 ，不得因系爭申請涉及「核能一廠用過核燃料中期貯存計畫 」，而以法無明文的要求為審查，始符依法行政原則： ⒈水土保持法第1條規定：「（第1項）為實施水土保持之處理 與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地 合理利用，增進國民福祉，特制定本法。（第2項）水土保 持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 」第3條第1款及第2款規定：「本法專用名詞定義如下：一 、水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法 ，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、 地滑、土石流等災害之措施。二、水土保持計畫：係指為實 施水土保持之處理與維護所訂之計畫。」第8條第1項第5款 、第9款及第2項規定：「（第1項）下列地區之治理或經營 、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用 地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場 、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。……九、其他因土 地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施 之水土保持處理與維護。(第2項)前項水土保持技術規範， 由中央主管機關公告之。」第12條第1項第4款規定:「水土 保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水 土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響 評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、 開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍 事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」第14 條之1第2項規定:「依第12條規定擬具之水土保持計畫、水 土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、 審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、 核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之 發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關 定之。」第19條第2項規定：「經劃定為特定水土保持區之 各類地區，區內禁止任何開發行為，但攸關水資源之重大建 設、不涉及一定規模以上之地貌改變及經環境影響評估審查 通過之自然遊憩區，經中央主管機關核定者，不在此限。」 依上開規定可知，水土保持法是為實施水土保持之處理與維 護所制定的基礎規範，其目的在保育水土資源，涵養水源， 減免災害，促進土地合理利用。為達此等目的，除特定水土 保持區內禁止任何開發行為外，義務人在山坡地內從事開發
建築用地等任何開挖整地的有關工程，均應事先擬定水土保 持計畫，透過應用工程、農藝或植生等方法，採取保育水土 資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流 等災害的措施，送請主管機關審查、核定後，始得進行有關 工程，以兼顧土地利用與水土保育的均衡。除特別法有其他 規定外，義務人應依水土保持法及其授權的法規命令提出水 土保持計畫，主管機關亦應依水土保持法及其授權的法規命 令進行審查、核定，不得以法無明文之要件，限制或剝奪人 民進行土地開發的財產權利，方符法律保留原則。 ⒉水土保持法第14條之1第2項規定授權訂定的水土保持計畫審 核監督辦法第11條規定：「水土保持申請書件有下列情形之 一，主管機關應不予核定或審定，並通知水土保持義務人及 副知目的事業主管機關：一、不符合水土保持技術規範，經 主管機關限期修正而不修正或修正後仍不符合水土保持技術 規範者。二、環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查 結論，涉及水土保持部分，未有適當處理者。三、環境影響 評估審查結論認定不應開發者。四、屬本法第19條第2項規 定之禁止開發行為者。五、其他依法禁止或限制開發者。」 第19條第1項規定:「水土保持義務人應依核定水土保持計畫 或簡易水土保持申報書施工；有下列情形之一者，應辦理水 土保持計畫或簡易水土保持申報書變更設計，並申請目的事 業主管機關轉送主管機關審查：一、變更開發位置及範圍。 二、增減計畫面積。三、各單項水土保持設施，其計量單位 之數量增減超過百分之20。四、地形、地質與原設計不符。 五、變更水土保持設施之位置。六、增減水土保持設施之項 目。七、變更水土保持設施之材料、設計強度、型式、內部 配置、構造物斷面及通水斷面。」係就水土保持法第12條規 定水土保持義務人應擬具水土保持計畫的內容、計畫的變更 及主管機關的審核等為規範，並無逾越授權的範圍及水土保 持法第12條規範意旨，無違反法律保留原則的情形。依據上 開規定，水土保持義務人辦理水土保持計畫變更設計，除有 不符合水土保持法第8條第2項授權訂定的水土保持技術規範 ，經主管機關限期修正而不修正，或修正後仍不符合水土保 持技術規範，或有其他依法應禁止、限制開發的情形，主管 機關應不予核定或審定外，主管機關不得以法無明文之要件 ，限制或剝奪人民進行土地開發的權利。
⒊水土保持法第8條第2項授權訂定的水土保持技術規範第2條規 定：「本規範之訂定目的，係為實施水土保持之處理與維護 ，建立其調查、規劃、設計、施工、監督、檢查、審查等技 術準據，俾供從事水土資源保育、開發、經營或使用行為之
依循。」第209條規定：「本規範未規定者，得適用相關學 理、經驗法則、既有定理、公式、工法等。」第210條規定 ：「直轄市、縣 (市) 主管機關得視轄區環境或需要，另定 較本規範嚴格之規定，經中央主管機關核定者，從其規定。 」是以，水土保持義務人應按水土保持技術規範，進行基本 資料的調查與分析、規劃保育水土資源、維護自然生態景觀 及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害的方法及措施，據 以施工。除直轄市、縣 (市) 主管機關視轄區環境或需要， 另定較嚴格的規定，且經農委會核定外，主管機關亦應依據 水土保持技術規範為審查。縱於水土保持技術規範有規範不 足的情形，主管機關亦應提出可資檢驗的相關學理、經驗法 則、既有定理、公式及工法，說明其審查依據，不得恣意為 從嚴或從寬的審查，而有不合理的差別待遇。 ⒋被告雖主張：水土保持法第8條並未包括「用過核燃料中期貯 存計畫」或相類似的核能設施，因此，逕以水土保持技術規 範作為系爭申請的審查依據，已逾越水土保持法的授權範圍 ，有違法律保留原則，又「核能一廠用過核燃料中期貯存計 畫」嚴重影響民眾生命、財產安全，不應適用僅屬一般標準 的水土保持技術規範，而應提高審查標準，由中央另定專法 處理等等。然如前所述，水土保持法第8條第1項及第12條第 1項規定並未限定建築設施的種類，亦非單純以限定列舉的 立法體例為規範，而是凡涉及在山坡地開挖整地、土地開發 利用的行為，均有水土保持法的適用。被告上開主張，已與 水土保持法有違。又原告擬具系爭水保計畫，前已經被告99 年9月13日函核定，並核發水土保持施工許可證，後來原告 辦理系爭水保計畫第1次變更設計，亦經被告102年6月20日 函核定。被告99年9月13日函及102年6月20日函均是被告依 據水土保持法、水土保持計畫審核監督辦法及水土保持技術 規範為審查、核定。現被告就系爭申請，一改過去作法，主 張不應適用水土保持技術規範為審查依據，顯與其作為矛盾 。被告一方面主張：本件涉及核能安全，應適用較上開規範 嚴格的審查標準等等，卻又未依水土保持技術規範第210條 規定，本於權責另定較嚴格的技術規範，送農委會核定，據 以實施，其主張與作為亦有不合。再者，水土保持法是為實 施水土保持之處理與維護所制定的基礎規範。綜觀我國現行 法令及被告所指「低放射性廢棄物最終處置設施場址設置條 例」，並無針對「用過核燃料中期貯存計畫」設施的開挖整 地及水土保持有何特別規範，依水土保持法第1條第2項規定 ，被告即應依水土保持法、水土保持計畫審核監督辦法及水 土保持技術規範進行審查，沒有違反法律保留的問題。又原
告辦理「核能一廠用過核燃料中期貯存計畫」，係規劃將核 一電廠內用過核子燃料移置該設施暫存，以利執行核電廠除 役作業。該貯存設施本身的安全性（如結構安全、輻射密封 、抗炸、防水程度等），依放射性物料管理法第2條規定， 是由行政院原子能委員會為主管機關，依該法為相關的審查 及管制。此與被告審查原告為施作該貯存設施，需在山坡地 上為開挖整地行為，而提出水土保持計畫，以預防開發範圍 內水土流失、崩塌、地滑等災害發生的目的、性質並不相同 。被告以該設施係用以貯存用過核子燃料，且有成為最終處 置場所的疑慮為由，主張不應適用水土保持技術規範為審查 ，已混雜與水土保持無關的審酌因素，且不無擴大審查範圍 ，增加法律所無之限制的情形（詳後述），此方有違反法律 保留原則的疑慮。
⒌被告又主張：系爭水保計畫原定完工期限為101年4月15日， 距今已逾數10年之久，原告反覆要求展延完工期限，有違水 土保持計畫審核監督辦法第31條之1規定的立法意旨，被告 自無同意展延完工期限的必要，是系爭水保計畫已經失效， 被告無再就已失效的系爭水保計畫同意核定第2次變更設計 的必要等等。然而：
⑴水土保持計畫審核監督辦法第31條之1第3款規定：「有下列