臺中高等行政法院判決
111年度原訴字第3號
112年2月16日辯論終結
原 告 田春茂
田治華
共 同
訴訟代理人 楊志航 律師
複 代理 人 雅蔀恩.伊勇 律師
被 告 南投縣信義鄉公所
代 表 人 全志堅
訴訟代理人 吳榮昌 律師
複 代理 人 劉士睿 律師
參 加 人 金翠錦
上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民
國111年7月12日府行救字第1110146910號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
㈠本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政 訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併 準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告及被告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
㈡按行政訴訟法第111條第1至4項規定：「（第1項）訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政 法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准 許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事 人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求 之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。 四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條 或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。（第4項）前3 項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者
不適用之。」原告於起訴時原以南投縣信義鄉公所為被告， 嗣於民國（下同）111年11月28日具狀追加南投縣政府為被 告（見本院卷第185-191頁）。惟依行政訴訟法對於撤銷之 訴及課予義務之訴均採訴願前置程序（行政訴訟法第4條、 第5條參照），凡未經訴願前置而提起撤銷之訴或課予義務 之訴，即屬起訴不合法，自無許原告對於未經訴願之機關以 追加被告之方式進行撤銷之訴及課予義務之訴而達脫免訴願 前置之結果。是本件原告既未對南投縣政府提起撤銷訴願， 依法即不得追加其為被告。此部分原告所為之追加及其附隨 之聲明：「南投縣政府應將111年2月15日府授原產字第1110 036063號核定前項土地由參加人金翠錦無償取得所有權之處 分應予撤銷。」均於法不合，不應准許。
二、爭訟概要：
㈠參加人金翠錦（下稱參加人）於110年7月12日針對南投縣信 義鄉雙龍段187地號原住民保留地（下稱系爭土地）向被告 提出原住民保留地公告分配申請，經被告以110年8月4日信 鄉土字第1100017490號函通知參加人及「原住民族土地管理 資訊系統」記載案地現況使用人谷鋼雄於同年8月16日9時30 分至現場會勘，會勘當日谷鋼雄並未到場協同會勘，僅參加 人到場。
㈡嗣被告將本案排入110年8月26日南投縣○○鄉110年度第6次原 住民保留地土地權利審查委員會（下稱110年第6次土審會） 審查，審查結果為無意見，經南投縣政府110年9月24日府授 原產字第1100216611號函同意備查。被告即以110年10月4日 信鄉土字第11000232071號函辦理第1次公告，公告期間110 年10月8日至110年11月8日止，期間僅訴外人彭若齡及彭芝 樺（下稱彭君2人）向被告提出申請，被告於公告完竣後將 本案再排入110年11月23日南投縣○○鄉110年度第9次原住民 保留地土地權利審查委員會（下稱110年第9次土審會）審查 ，系爭土地申請人為參加人及彭君2人，審查結果參加人為 第一順位分配，彭君2人則為第二順位分配，經南投縣政府1 10年12月24日府授原產字第1100295708號函同意備查後，被 告以111年1月4日信鄉土字第1110000158號函辦理第2次公告 ，公告時間111年1月7日至111年2月7日止，公告期滿後，遂 檢附所有權囑託登記書、審查清冊及所有權移轉清冊報請南 投縣政府以111年2月15日府授原產字第1110036063號函審查 通過，被告乃依其結果送至地政事務所辦理囑託登記。 ㈢原告不服，於同年5月31日提起訴願，經南投縣政府於同年7 月12日作成府行救字第1110146910號訴願決定書（下稱訴願 決定）決定駁回。原告不服，於是提起本件行政訴訟。
三、原告起訴要旨略以：
㈠系爭土地既有原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦 法）第17條第1項第1款之事證存在，被告即不得依同辦法第 20條規定辦理，被告逕依同辦法第20條辦理，所為授予參加 人之所有權處分，應不合法：
按開發管理辦法第17條第1項第1款、第2項：「（第1項）原 住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留 地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保 留地。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經 原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30 日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後 ，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。」第20條： 「（第1項）鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未 分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土 地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請 分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受 配原住民保留地面積未達第10條最高限額，且與該土地具有 傳統淵源關係。二、尚未受配。三、因土地徵收條例第11條 規定達成協議、徵收或撥用，致原住民保留地面積減少。（ 第2項）鄉（鎮、市、區）公所受理前項申請分配案後，應 依第17條第2項程序辦理。（第3項）原住民違反第15條規定 時，不得申請受配原住民保留地。（第4項）第1項收回之原 住民保留地，其土地改良物，由鄉（鎮、市、區）公所通知 土地改良物之所有權人限期收割或拆除；逾期未收割或拆除 者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行處理。（第5項）前項土 地改良物為合法栽種或建築者，經鄉（鎮、市、區）公所估 定其價值，由新受配人補償原土地改良物所有權人後承受。 」參照地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序 目的之意旨：「原住民保留地無開發管理辦法第17條第1項 各款情事，無出租、無使用糾紛，將土地分配予符合資格之 原住民，以達輔導原住民取得原住民保留地所有權之目的」 ，上開2條文之意旨，原住民保留地已具同辦法第17條第1項 第1款之事由時，即不符合同辦法第20條之公告分配要件， 兩種程序顯分前後，當無從併行，違反者，所進行原住民保 留地公告分配程序，即不適法。
㈡原告父子及先祖長期使用系爭土地迄今之事實及證據，即確 實有開發管理辦法第17條第1項第1款之事證存在，分述如下 ：
⒈原告家族於民國20至30年間，從南投縣○○鄉○○○○○○○○○○段1 84、185、187、188地號等原住民保留地，以上地號未辦
理總登記前，均為原告家族開墾、居住之地方，位於雙龍 部落第一鄰，此部落族人均知之甚詳。且同段系爭土地係 原告田春茂之父親田中派（下稱田中派）接續開墾之保留 地，當時東側土地為田中派與其兄弟田春貴種植農作物， 而西側土地為田中派之兄弟田添福開墾後建房居住。約於 40年間，田添福一家即遷移至雙龍部落第七鄰，系爭土地 即由田中派接續使用。當時教會無聚會所，就向田中派借 系爭土地西側之房子，經整修後，即成為雙龍臨時天主教 聚會所，當時雙龍天主教會會長谷來春（即谷鋼雄之父親 ），此即南投縣信義鄉公所相關系爭土地之地籍、調查清 冊等記載之由來，並待日後找到合適地點建教堂後，就歸 還田中派。當時被告開始實施調查系爭土地之清查作業， 因原住民老一輩尚欠缺法律意識，且不太識字，便將系爭 土地之土地使用權登記在谷來春名下，其逝世後，即繼承 登記到谷鋼雄名下，有訴願決定書第1頁所載內容可憑， 亦有證人谷鋼雄可證。
⒉47年間新教會建蓋完成，即現在之「雙龍聖保祿教堂」， 但原告常住山上，除不知土地使用權要到被告辦理更正外 ，且當時山上交通不便，布農族原住民認為只要有「口述 」歸還原告家族即可，所以被告留存之相關土地清冊等公 文書，即一直掛在「谷來春」名下，直到過世後，始由其 子谷鋼雄繼承掛名，有谷鋼雄書寫之證明書可證。 ⒊60年間，金石本（已歿、金菊花之父）向原告田春茂借系 爭土地西側房子使用，一直使用到73年間將房子歸還給原 告，有金菊花可證明。嗣於75年間，全榮賢也曾向原告借 系爭土地東側砌爐灶，也可傳全榮賢作證。同時期系爭土 地東側有種植檳榔樹，西側尚有老舊房屋養殖家禽。約於 106年間原告請堂哥田治光及堂嫂幸玉如，幫忙圍「鐵網 」以利圈養家禽，直到現在仍有養殖家禽。
⒋原告田治華仍保有其父母在系爭土地耕種、生活等回憶。 原告田治華12歲時，其父母曾種植龍鬚菜，只要有族人經 過，都會跟其父母打招呼，部落幾乎所有人都可作證系爭 土地確實係屬原告所有，後來種植之梅子樹及檳榔樹，依 然生長。近年原告田春茂將檳榔樹租予別人收割檳榔菁果 粒，直到104年間，原告田春茂將檳榔樹交給原告田治華 哥哥田治銘管理後，便將檳榔樹出租給陳合南採集檳榔菁 果粒，有地上物檳榔菁樹果粒買賣契約書可憑。 ⒌承上所述，原告父子及先祖長期使用系爭土地迄今之事證 明顯，符合開發管理辦法第17條第1項第1款之規定，依前 揭之說明，被告適用同辦法第20條之規定授予參加人金翠
錦之所有權處分，應屬適用法條不當。
㈢訴願決定書第1頁記載：「……原住民族土地管理資訊系統記載 案地現況使用人谷鋼雄……土地清冊人谷來春……」，可知被告 所留存系爭土地之相關土地清冊，均載有「谷來春」、「谷 鋼雄」，應先行依法將系爭土地依法公告收回後，始能依同 辦法第20條規定辦理公告分配。否則，若被告漏未依法先辦 理收回公告程序，逕依同辦法第20條辦理，所為授予參加人 所有權之處分，亦非適法：
⒈按開發管理辦法第6、7條及鄉鎮市區原住民保留地土地權 利審查委員會設置要點第2條，並參照行政院原住民族委 員會（下稱原民會）原民土字第1090022454號函之說明： 「三、至於依管理辦法第20條規定辦理公告分配者，如土 地已有現況使用之原住民，原則應符合地用相關管制規定 ，惟倘經綜合考量輔導原住民取得原住民保留地所有權、 保障原住民生計之政策目的、地上物使用情形、使用起始 時間、有無濫墾濫伐情事、有無違反水土保持法或森林法 等重大情事、有無惡意占用情形等，並參酌原住民保留地 土地權利審查委員會意見後，尚得辦理公告分配。惟為避 免嗣後實際受配之原住民與地上物所有人不符，相關地上 物處理方式，應於分配計畫中敘明。」
⒉被告依法應主動協助「谷鋼雄」及原告取得系爭土地之所 有權，若縱要依法公告收回系爭土地，應經被告所設之土 地權利查委員會提出「審查意見」，被告應為准駁收回與 否之決定，或若屆期未提出「審查意見」者，應由被告逕 行報請直轄市、縣（市）主管機關核定始可。此部分被告 是否有辦理上開依法收回之程序，依前開之說明，是應由 被告先舉證及提出文書義務與說明，否則，難遽認系爭土 地已符合同辦法第20條之「依法收回」之要件。否則，被 告逕依同辦法第20條規定，授予參加人所有權之處分，亦 非適法。
㈣被告關於系爭土地，有開發管理辦法第17條第1項第1款之事 證存在，違法適用同辦法第20條規定，授予參加人之所有權 處分，即應撤銷。則南投縣水里地政事務所係依南投縣政府 之授予所有權處分，而准予設定給參加人所有權移轉登記之 處分，既然該授予所有權處分因違法應當撤銷，則所有權登 記處分，亦屬「自始違法」之處分，亦應撤銷。故被告自應 依職權應報請南投縣政府囑託南投縣水里地政事務所撤銷准 予參加人對於系爭土地之所有權登記處分暨塗銷登記。依上 開之說明，原告所提訴之聲明，當具理由。
㈤訴願決定書第3頁所載稱：「本案訴願人如對系爭土地有疑義
應於第一次公告期間向原處分機關提出異議，公告期間並未 提出任何相關書面資料，故原處分機關依據地方政府辦理原 住民保留地公告分配之標準作業程序，繼續辦理公告分配事 宜。訴願人主張訴外人谷鋼雄君與系爭土地有密切關係，但 原處分機關110年8月4日信鄉土字第1100017490號函通知申 請人及谷鋼雄君會勘通知，會勘通知谷鋼雄君並未到場協同 會勘至第一次公告完竣110年11月8日止，期間皆無收到谷鋼 雄君或訴願提出申請，而至111年2月7日第二次公告為止， 又經3個月也無收到相關提出異議資料，且原處分機關兩次 公告皆為全國公告，公告地點於各原住民鄉鎮市公所及縣市 政府，並於信義鄉轄內除了原處分機關網路公告以外，也於 信義鄉各村辦公室及各村教會辦理公告，而谷鋼雄君與訴願 人期間皆無提出異議，原處分機關依規繼續辦理登記作業， 依據首揭規定，尚無不合。另有關閱覽系爭土地上申請設定 登記案件之相關資料及卷宗，於不違反檔案法、政府資訊公 開法之相關規定外，應同意其閱覽，併與敘明。」等語云云 ：
⒈查上開所載，除如前所述違法之外，請先行通知被告提出 系爭土地相關之土地清冊等全部資料，及辦理系爭土地公 告分配之全部資料及卷宗影本，並請通知原告閱卷。 ⒉次查訴願決定書上開記載有多次相關「公告」，然實際上 「公告」有無「顯示、張貼確實存在部分」，應由被告提 出具體證據加以證明，否則，難認訴願決定書上開所載為 真實。
㈥針對被告於111年9月5日之行政答辯狀所載內容，原告提出以 下主張：
⒈被告所提南投縣信義鄉辦理原住民申請無償取得原住民保 留地所有權會勘紀錄表，於110年8月16日會勘結論已記載 ：「與清冊人與現況人無關係，申請人陳述早期為父母使 用。」足認被告（含主持人及紀錄二人），已知悉系爭土 地確實有「清冊人」及「現況人（即指原告）」之存在。 參原住民保留地主管機關原民會96年5月3日原民經字第09 600220322號函所載之合法使用人認定，系爭土地自應依 「開發管理辦法施行前（即79年3月26日前），於各鄉（ 鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或 其繼承人」及「無償使用人」（見原民會96年5月3日函影 本乙張），顯然「清冊人」即有谷來春、谷鋼雄父子與現 況人即原告父子二人，均屬合法使用人，此被告既知悉， 自應依職權調查並確實查明通知「清冊人」及「現況人（ 即指原告）」到場一同會勘外，否則，原民會所函釋之合
法使用人認定形同具文。此亦有被告於行政答辯狀第3頁 第8行自承載稱：「……故而，原住民須於79年3月26日前， 已在特定原住民保留地上使用迄今者始得申請無償取得原 住民保留地所有權……。」可核。
⒉查被告於110年8月16日會勘時，已知悉參加人陳述：「早 期為父母使用。」等語，依經驗法則與論理法則析之，參 加人既住居於彰化縣彰化市辭修北路134巷19號，其「語 意」應係參加人不曾使用系爭土地，且被告依職權應請參 加人提出「其父母確實早期使用之具體事證」，亦應請參 加人提出「為何係由『金翠錦一人』提出申請之權源」，被 告除有違上開所述之外，也未依職權請參加人提出上開具 體事證，亦未職權調查上開所自承之「原住民須於79年3 月26日前，已在特定原住民保留地上使用迄今者始得申請 無償取得原住民保留地所有權」之事證，即逕率予進行系 爭土地之公告及分配程序，是被告明顯違反開發管理辦法 之意旨及行政程序法第1、4、5、6、8、9、10條之規定。
⒊續上，被告所提之南投縣信義鄉辦理原住民申請無償取得 原住民保留地所有權會勘紀錄表，亦記載地上物有檳榔， 既然參加人當場陳明未曾使用系爭土地，至少「檳榔」之 存在，應有數十年之久，被告會勘時亦知悉原告有種植「 檳榔」，被告亦未詳究調查清楚，且會勘紀錄所載「地上 物」與系爭土地之現況不符，被告豈能憑「南投縣信義鄉 辦理原住民申請無償取得原住民保留地所有權會勘紀錄 」，即率予啟動原住民保留地公告、分配之程序。 ㈦原告聲請調查證據：
⒈向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱系爭土地 於79-83年間、84-90年間、95-100年間、110年、111年， 共5張航照圖，以查明原告父子及先祖長期使用系爭土地 之事實及「南投縣信義鄉辦理原住民申請無償取得原住民 保留地所有權會勘紀錄表」之記載是否確實。
⒉傳訊證人谷鋼雄、金菊花、全榮賢、幸玉如、陳合南到庭 詢問，以查明原告起訴狀第4-6頁所載原告父子及先祖長 期使用系爭土地迄今之事實。
⒊請原民會96年5月3日原民經字第09600220322號函釋，向原 民會函詢：若原住民保留地有上開所載「開發管理辦法施 行前（即79年3月26日前），於各鄉（鎮、市）公所之山 地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人」及「無 償使用人」之合法使用人存在時，得否逕依開發管理辦法 第20條規定辦理公告、分配。
㈧依行政訴訟法第111條第1項但書、第3項規定，追加南投縣政 府為被告。
⒈原告於111年5月31日提出訴願書時，並不知悉「原處分」 ，始於訴願請求第2項載稱：「原處分機關應准訴願人閱 覽有關南投縣信義鄉雙龍段187地號土地上申請設定登記 案件之相關資料及卷宗」，然原告直到111年11月18日向 本院聲請閱卷時，始知悉系爭土地之相關處分資料等。
⒉且訴願書第3頁亦載稱：「四、次依法務部108年11月19日 法律字第10803516570號函釋載明：『原保地所有權登記之 『核定』，如係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發 生法律效果之單方行政行為，當可認屬本法第92條第1項 所稱之行政處分』、『倘該授益行政處分因違法而經鄉(鎮 、市、區）公所或直轄市、縣（市）政府撤銷，從而直轄 市、縣（市）政府自得囑託登記機關撤銷前准予登記之處 分。』……」等情，足認「原處分」可撤銷之機關，除被告 外，尚有可能係南投縣政府。況原告係向南投縣政府提出 訴願書，有南投縣政府111年5月31日收狀章可核。 ⒊又原告於行政起訴狀第1頁訴之聲明第2項亦載「被告應報 請南投縣政府囑託南投縣水里地政事務所撤銷准予第三人 金翠錦對南投縣信義鄉雙龍段187地號原住民保留地之所 有權登記處分暨塗銷登記。」也提到南投縣政府亦可能為 「原處分」之機關。再南投縣政府111年7月12日府行救字 第1110146910號訴願決定書第2頁第10行稱：「……依本府1 11年2月15日府授原產字第1110036063號函囑託登記書及 所有權移轉清冊決定給予原申請人金翠錦君……。」等情， 顯然南投縣政府應知悉「原處分」之最後階段之決定機關 應係南投縣政府，是否係訴願機關南投縣政府漏未移送管 轄機關或僅係未予更正等等，均尚待職權調查釐清。況「 原處分」之最終作成，也有被告之前階段協力之處分(如 ：審查決議、對外公告等），依前揭之說明，是原告請求 准依行政訴訟法第111條第1項但書、第3項規定，准為追 加南投縣政府。
㈨原告訴之聲明更正為「被告於111年1月4日信鄉土字第111000 0158號公告就南投縣信義鄉雙龍段187地號土地分配予參加 人之處分，應予撤銷。」應有理由：
⒈按開發管理辦法第6條、行政訴訟法第1條第2項，及參照最 高行政法院81年度判字第1006號判決意旨，基於相同原因 事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損 及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。
⒉被告110年第9次土審會於110年11月23日對於系爭原住民保 留地審查決議由參加人無償取得所有權，顯然被告應設之 土地權利審查委員會已多數審查決議，似已准許參加人以 第一順位無償取得土地所有權，而列彭君2人「尚未受配 第二順位公告」，既然被告已提出上開「審查意見」，似 不符合上開開發管理辦法第6條第3項後段「屆期未提出者 ，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主 管機關核定」，而南投縣政府110年12月24日府授原產字 第1100295708號函之主旨載明「同意備查」，確實未載為 「核定」，此涉及法律如何適用，自屬法院應審酌調查之 職權範疇。
⒊且被告將上開「審查意見」，再以111年1月4日信鄉土字第 1110000158號函為公告改配予第一順位參加人，且公告上 係載明「依據：山坡地保育利用條例第37條及開發管理辦 法第20條規定」，已對外發生效力，當屬行政處分之範疇 。且訴願決定也已提到上開分配之公告。又被告於本院11 1年11月15日準備程序筆錄第3頁自承稱：「（法官問：有 無依同辦法第17條辦理？）參加人（即金翠錦）部分有依 辦法第17條辦理。」【註：參加人（含父母）不僅使用清 冊無任何記載，且被告110年8月16日會勘紀錄表也僅泛泛 空言（參本院卷第30頁），毫無具體事證可佐，竟置原告 現況人及谷來春、谷鋼雄等記錄有案之使用人於置外，已 非適法】，依「地方政府辦理原住民保留地公告分配之標 準作業程序」之壹、目的係載稱：「原住民保留地無開發 管理辦法第17條第1項各款情事，無出租、無使用糾紛， 將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民取得原 住民保留地所有權之目的」，可知同辦法第17條第1項各 款與第20條乃屬互斥規定，上開分配予參加人部分之公告 處分，自屬違法，當可撤銷，依前開說明，原告於本院11 1年11月15日準備程序筆錄第3頁更正訴之聲明第1項為「 被告南投縣信義鄉公所於111年1月4日信鄉土字第1110000 158號公告就南投縣信義鄉雙龍段187地號土地分配予參加 人之處分，應予撤銷。」當具理由。
㈩針對111年11月15日準備程序時，法官曉諭是否主張重作訴願 之利益部分，原告主張：
本件訴願決定顯係南投縣政府未依法移送原民會，應屬訴願 管轄錯誤，依法應撤銷訴願決定，由原受理訴願機關南投縣 政府另為適法之處理。
1.按訴願法第4條第1項第3款、第14條第3、4項、行政程序 法第99條規定，及參酌最高行政法院109年度判字第129
號判決、最高行政法院90年度判字第823號判決意旨、 最高行政法院99年度第6月份庭長法官聯席會議（二）決 議意旨。
⒉原告於111年5月31日提出訴願書時，並不知悉「原處分」 （含無從知悉原處分機關為何）【註：原告係訴願書所附 之111年5月26日申請土地登記謄本時，僅知悉被參加人取 得所有權而已】，始於訴願請求第2項載稱：「原處分機 關應准訴願人閱覽有關南投縣信義鄉雙龍段187地號土地 上申請設定登記案件之相關資料及卷宗」，且原告均未收 受任何可閱覽資料之通知。
⒊且原告係向南投縣政府提出訴願書，有南投縣政府111年5 月31日收狀章可據。經原告閱卷後，南投縣政府顯知悉核 定參加人准許系爭土地無償取得所有權之行政處分，應係 南投縣政府作成，即應依將原告之「訴願書」送至上級機 關原民會進行訴願審議，竟自為訴願決定，當違反法定訴 願管轄，依前揭之說明，是本件訴願決定顯違反法定訴願 管轄，自應依法撤銷訴願決定，且原告所為之追加南投縣 政府為被告，理由甚明。
聲明：
⒈被告111年1月4日信鄉土字第1110000158號公告就南投縣信 義鄉雙龍段187地號土地分配予參加人之處分及訴願決定 ，應予撤銷。
⒉被告應報請南投縣○○○○○○○○里地政事務所撤銷准予參加人 對系爭土地之所有權登記處分暨塗銷登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯意旨及聲明：
㈠按最高行政法院108年度判字第384號行政判決意旨：「……依 行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，須符合該條規定之要 件，該條所謂『依法申請之案件』，係指人民依據法令之規定 ，有向行政機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權 利而言，如無『法令』賦予人民請求作成行政處分之權利存在 ，即不得提起課予義務訴訟。行政程序法第117條，係規定 法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機 關或其上級機關得於符合一定條件下，將其全部或一部撤銷 之職權行使，並未賦予處分之利害關係人有請求撤銷之權利 。」次按高雄高等行政法院110年度原訴字第7號行政判決意 旨：「按『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財 產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付 ，得提起給付訴訟。』行政訴訟法第8條第1項前段定有明文 。準此，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處
分以外之其他非財產上之給付而依該條項提起一般給付訴訟 ，自須以人民在公法上具有該給付之請求權存在為其前提要 件。如人民不符公法上請求權之要件，就其提起之公法上一 般給付訴訟則應以無理由而予判決駁回。」本件原告並無請 求被告撤銷原處分或作成行政處分或其他非財產上給付權利 之法律上依據，故原告之主張顯無理由。
㈡再按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕 作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年 者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有 移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」 為山坡地保育利用條例第37條所規定，次按開發管理辦法第 17條規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償 取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用 迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有 自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。 三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育 權。」又按開發管理辦法係於79年3月26日發布並施行。故 而，原住民須於79年3月26日前，已在特定原住民保留地上 使用迄今者始得申請無償取得原住民保留地所有權，查本件 被告會勘時，系爭土地上僅有雜草及少數檳榔，並無原告占 用之情形，此有會勘紀錄可證，且觀原告所提出之證據亦無 法證明原告於79年3月26日前持續使用系爭土地迄今，況79 年3月26日時原告田治華年僅7歲，其是否有使用系爭土地之 行為顯有可疑，故原告顯不符合開發管理辦法第17條之要件 。
㈢原告主張：「既有開發管理辦法第17條第1項第1款之事證存 在，被告即不得依同辦法第20條規定辦理」云云，亦屬無據 ：
按開發管理辦法第20規定：「鄉（鎮、市、區）公所就轄內 依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經 原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30 日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原 住民。」所謂「依法收回」依開發管理辦法之體系解釋，係 指該土地原先由人民依法取得租賃權、無償使用權或依法已 設定耕作權、地上權、農育權，然人民有違反開發管理辦法 之行為者，即須依法收回該土地，此觀開發管理辦法第15條 規定：「原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或 依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得 為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民 外，不得轉讓或出租。」同法第16條規定：「原住民違反前
條規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地 外，應依下列規定處理之」，同法第29條規定：「依前條租 用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前 項規定者，應終止租約收回土地。」即可得知，此外，觀開 發管理辦法部分條文修正條文對照表第19條修正說明：「…… 倘有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業，致不能繼 續使用，得依契約規定終止契約，或於契約屆滿後收回土地 ，自毋庸訂定收回之規定。」由前開說明可知，「收回」係 指所收回土地租賃權、無償使用權等法律上權利，至於無權 占用之情形，並無法律上權利須「收回」，自非開發管理辦 法中「收回」所欲規範之情形，查系爭土地先前未曾由他人 取得租賃權、無償使用權或依法已設定耕作權、地上權、農 育權自無依法收回之問題，系爭土地屬於「尚未分配之原住 民保留地」，被告依開發管理辦法第20條辦理相關分配程序 自無違誤，故原告之主張顯屬無據。
㈣次查被告收到參加人申請後，即發函以信鄉土字第110001749 0號函予原住民保留地資訊管理系統內登錄為現況使用人之 谷鋼雄，並於110年8月16日上午9時30分進行會勘，會勘後 將本案納入110年第6次土審會審查，經110年9月24日南投縣 政府核備會議記錄後，於110年10月4日以信鄉土字第110002 3207號函辦理第1次公告，公告期間於110年10月8日至110年 11月8日，而申請期間僅有訴外人彭君2人向被告提出申請， 而經查彭君2人因熟知開發管理辦法，多次向被告申請原住 民保留地公告分配，申請土地遍布信義鄉各村且皆無使用證 明，故被告於公告完竣後將本案納入南投縣○○鄉110年第9次 土審會審查，系爭土地申請人為訴外人金翠錦、彭若齡、彭 芝樺共3人，而審查結果以參加人排定公告分配第一順位， 而訴外人彭君2人為第二順位，被告以111年1月4日信鄉土字 第1110000158號函辦理第2次公告，公告期間於111年1月7日 至111年2月7日止，公告期滿後，南投縣政府111年2月15日 府授原產字第1110036063號函囑託登記書及所有權移轉清冊 決定予原申請人即參加人，上開2次公告皆為全國公告，公 告地點於各鄉鎮市公所及縣政府，除於信義鄉轄內除網路公 告外，也於信義鄉各村辦公處及各村教會辦理公告，而谷鋼 雄及原告於期間內皆無提出異議，被告依開發管理辦法第20 條辦理相關分配並無任何違法之處。
㈤末查原告無得主張其對於系爭土地有合法使用權源，其僅具 經濟上及事實上之利害關係，原處分並無致原告之權利或法 律上利益直接受損害之情形，是原告本件聲明請求撤銷原處 分及訴願決定，即屬當事人不適格。
㈥被告111年1月4日信鄉土字第1110000158號公告之性質僅為觀 念通知，原告請求撤銷前開公告欠缺訴訟要件： ⒈按行政訴訟法第4條第1項、訴願法第3條第1項、行政程序 法第92條第1項規定，行政機關所為單純事實之敘述、理 由之說明或就法令所為之釋示，既不因該項敘述、說明或 釋示而對具體事件發生任何法律上之效果，自非行政處分 ，人民即不得對之提起訴願及撤銷訴訟。
⒉次按「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業 須知」第2點規定：「依開發管理辦法第17條規定，原住 民申請無償取得原住民保留地所有權之申請案件，及依開 發管理辦法第20條規定，原住民申請公告分配原住民保留 地之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄 市、縣（市）政府核定。」地方政府辦理原住民保留地公 告分配之流程圖、南投縣政府111年2月15日府授原產字第 1110036063號函及囑託登記書之內容，足見核定將系爭土 地分配予參加人行政處分之作成機關並非被告，而被告11 1年1月4日信鄉土字第1110000158號公告之性質僅屬告知 處理結果的觀念通知，而並非行政處分，自不得對之提起 訴願及行政訴訟。原告對於非行政處分提起撤銷訴訟，則 其起訴即欠缺訴訟要件，又不能補正，應依行政訴訟法第