臺灣屏東地方法院民事判決
111年度潮簡字第520號
原 告 蔡凉
訴訟代理人 胡仁達律師
吳珮瑜律師
被 告 顏媖娥
訴訟代理人 吳金源律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年3月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鎮○○段0○○○段0000地號土地及同段 137建號建物(上開不動產下合稱系爭房地)，原屬訴外人黃 桂香、鄭旺昇、鄭旺祥母子三人所共有，應有部分均1/3， 鄭旺昇於民國111年1月23日過世，其繼承人僅黃桂香，原告 陸續向黃桂香、鄭旺祥購買系爭房地應有部分後，於同年6 月21日為系爭房地唯一所有人，而系爭房地存有如附表所示 ，以擔保被告對鄭旺昇之借款債權新臺幣（下同）108萬元( 下稱系爭債權)，登記被告為抵押權人之抵押權(下稱系爭抵 押權)，原告向黃桂香等人探聽，未聞鄭旺昇有向被告借款 ，且被告提出借據(下稱系爭借據)亦非鄭旺昇所簽名，借款 日期亦有出入，基於消極確認之訴之舉證責任，被告如未舉 證有借款債權存在，系爭抵押權亦因從屬性而不存在，原告 具有確認利益，並得依相關規定(按：應為民法第767條之意 )，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明：㈠確認被告之系 爭債權、抵押權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以 塗銷。
二、被告則以：鄭旺昇因資金周轉需求，透過訴外人即其嬸嬸鄭 郭秀美向被告接洽，被告同意借款，其及訴外人即友人鄭俊 銘於109年10月11日，至鄭旺昇位在高雄市○○區○○路000巷00 號住處，交付鄭旺昇現金90萬現金(下稱系爭借款)，清償期 為112年11月9日，鄭旺昇並簽立系爭借據，及為擔保借款， 與被告合意將鄭旺昇所有系爭房地應有部分設定系爭抵押權 予被告，約定擔保系爭債權除系爭借款之本金，另參借貸慣 例，以本金20%，如附表所示，包含取得執行名義、保全抵 押物、手續費用、損害賠償等(下合稱其餘債權)，合計擔保 系爭債權之金額為108萬元，原告請求自屬無據等語，資為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭房地原為黃桂香、鄭旺昇、鄭旺祥母子三人所共 有，應有部分均1/3，鄭旺昇於111年1月23日過世，其繼承 人僅黃桂香，原告陸續向黃桂香、鄭旺祥購買系爭房地應有 部分後，於同年6月21日為系爭房地唯一所有人，而系爭房 地現登記之系爭抵押權，係擔保被告對鄭旺昇如附表之系爭 債權等節，有土地登記謄本、地籍異動索引可佐(本院卷第1 3-14、21-26頁)，且為兩造所不爭，堪信為真實。四、得心證之理由：
原告主張得確認系爭抵押權、債權不存在，並請求被告塗銷 系爭抵押權登記，為被告以前開情詞所否認，是本件應審酌 厥為：㈠原告是否具有確認利益?㈡系爭借據得否作為證據?㈢ 系爭債權、抵押權是否存在?若不存在，原告得否請求被告 塗銷系爭抵押權登記?茲分述如下：
㈠原告是否具有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項已明文。次按確認之 訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判決意旨參照）。另按確認法律關係成立或 不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來 應發生之法律關係，則不得為此訴之標的(最高法院49年度 台上字第1813號判決意旨參照）。
⒉查原告主張為系爭房地所有人，主張系爭抵押權、債權不存 在，為被告所否認，而原告此法律上地位之不安狀態，就系 爭抵押權及系爭借款部分，能以確認判決將之除去，而具確 認利益。惟由土地、建物登記謄本所載，系爭借款之清償日 乃112年11月9日(本院卷第13-14頁)，至本件言詞辯論終結 之112年3月7日(本院卷第100-101頁)尚未屆至，觀諸其餘債 權之名目，除簽訂系爭借據手續費用(下稱借據手續費)外， 均基於系爭借款所生將來債權，如系爭借款存在(詳下述)， 此將來法律關係，自乏確認利益，合先敘明。 ㈡系爭借據得否作為證據：
⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或 有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357 條、358條定有明文。又按民事訴訟法第358條關於私文書經 本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正
之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人 為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（ 最高法院98年度台上字第1458號判決要旨參照）。 ⒉被告提出系爭借據，原告否認為鄭旺昇所簽名，並稱與其提 出本票、另案借貸之抵押權設定契約書上鄭旺昇簽名有異等 語。依被告聲請證人鄭郭秀美證稱：(問：鄭旺昇與被告借 多少錢？被告何時何地將借款交給鄭旺昇？你在場有無看到 ？)借款90萬元，被告於109年10月11日在鄭旺昇高雄市○○區 ○○路000巷00號住家把90萬元拿给鄭旺昇，我有在現場看到 被告把錢交給鄭旺昇，(問：借據上借款欄位下之簽名、蓋 指印，是鄭旺昇親自簽名及蓋指印嗎？)名字是鄭旺昇寫的 ，90萬元、地址及其他的事項是鄭俊銘寫的，因為鄭旺昇當 時講說他比較不會寫字，所以其他的部分是由鄭俊銘代寫的 ，指印是鄭旺昇蓋的，(問：為擔保借款，鄭旺昇是否同意 用系爭房地應有部分三分之一，設定抵押權予被告？)是， 我是鄭旺昇的嬸嬸，跟他同住在新民路住家，有次晚上在住 家外碰到有人要找鄭旺昇，陸續來了兩三次都說要找鄭旺昇 問工作的事情，後來鄭旺昇才跟我說他有欠地下錢莊的錢， 才拜託我找人借90萬給他，(問：為何借據上鄭旺昇簽名需 要塗改？)因為「旺」字寫的太密集，叫他重寫等語(本院卷 第57-58頁)。證人鄭俊銘證稱：借款90萬元，被告一個人帶 這麼多錢會怕，叫我開車帶她去。被告是在109年10月11日 差不多下午6點多在鄭旺昇的家中，具體地址我不清楚，當 場我有看到被告把錢交給鄭旺昇，鄭旺昇說他不太識字，他 把身分證拿給我叫我幫他寫；借款人是鄭旺昇親自簽名蓋指 印，其他是我幫他寫的；那個「旺」寫的太開，我叫他塗掉 重寫，我寫完鄭旺昇再簽名蓋指印，當時鄭旺昇有確認90萬 元後才簽名等語(本院卷第59-60頁)。勾稽渠等證述，對鄭 旺昇向被告借得系爭借款，並在系爭借據簽名、修正等節大 致相符，所言亦未與事理有明顯扞格，復未聞兩造陳明證人 對本件訴訟有直接利害或涉刑事不法等節，是上開證述應非 無稽。
⒊再本院經原告聲請，將系爭借據、另案借貸之抵押權設定契 約書囑託法務部調查局作筆跡鑑定，該局亦覆：提供鄭旺昇 平日簽名筆跡過少，現有資料難鑑定等語，有該局112年1月 12日函可考(本院卷第91頁)，不僅難以摒除系爭借據為鄭旺 昇所親簽，實徵祇以原告提出另案借貸之抵押權設定契約書 、本票上簽名(本院卷第45、49頁)，未可率認為鄭旺昇歷來 之正宗簽名，自難執為判斷基準，驟論鄭旺昇未在系爭借據 親書其名。
⒋佐以系爭借據上鄭旺昇簽名雖有塗改(本院卷第37頁)，惟觀 原告提出另案借貸即鄭旺昇、鄭郭秀美、鄭旺祥向訴外人林 束汧借款之借據上，鄭郭秀美、鄭旺昇亦有重複簽名之情( 本院卷第45頁背面)，顯難排除鄭旺昇係有求於人，遂應被 告所需而在系爭借據酌修其名。況系爭借據上苟非鄭旺昇所 簽名，觀諸系爭借據多數文字乃電腦打字並列印(本院卷第3 7頁)，冒名者大可重新列印再書其名，毋庸保留明顯塗改痕 跡遭人詬病，此節反符證人證稱被告等專程前往，甫有不克 另行製作，而在系爭借據順勢修正湊合以用之情。基上而論 ，系爭借據上簽名洵屬鄭旺昇所署，系爭借據當具形式真正 ，本院得予以審酌。
㈢系爭債權及抵押權是否存在：
⒈按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或 其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行舉證。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期 間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權 即失所附麗（最高法院96年度台上字第371號判決、106年度 台上字第2816號裁定意旨可資參照）。次按設定抵押權之目 的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保 之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之 債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數 額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登 記(最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照)。 ⒉被告陳稱鄭旺昇因系爭借款，方簽立系爭借據及將系爭房地 應有部分設定系爭抵押權，惟原告否認，並稱：系爭借據所 載借款日109年10月11日，與系爭抵押權登記記載借款(據) 日109年11月10日相左，且系爭借據未載清償日，經詢黃桂 香未聞鄭旺昇有大筆資金需求及目睹百萬元現金等語，經查 ：
⑴依上開證述，可知鄭旺昇、被告借款之事，非兩人間私下而 為，併以系爭借據及後續設定系爭抵押權等節，亦有土地、 建物登記謄本及系爭抵押權登記資料可憑(本院卷第13-14、 27-30頁)，已足堪信渠等有系爭借款之事。至比對系爭借據 、土地、建物登記謄本所載，借款日固有上開歧異(本院卷 第13、37頁)，然日、月倒填之一字之差，若謂一時誤載實 非稀事，況系爭借據之借款日縱有誤，得藉其他證據佐證當 事人真意，不影響當事人間法律關係，要難認定鄭旺昇未向 被告借得系爭借款。
⑵其次，鄭旺昇乃66年8月2日出生，役別為常兵備役等情，有 身分證影本足參(本院卷第29頁)，顯非涉世未深之人，有無
大額資金之需求不可一概而論，即令親如母子，對成年子女 在外之種種，顯無從全盤盡知，況由原告所述，黃桂香為鄭 旺昇為第一順位之繼承人，兼曾為系爭房地之共有人並讓與 其就系爭房地應有部分予原告，系爭債權及抵押權之所存皆 攸關其自身利害，徒憑上詞，猶難貿認系爭借款乙事為子虛 。
⒊承前所述，被告主張系爭借款一節，應值信實，則被告、鄭 旺昇約定就系爭借款及其他基此而生等相關債權，予以設定 系爭抵押權，於法相合，系爭抵押權未失從屬性；另其他債 權除借據手續費外，皆乃清償日112年11月9日後將來債權之 法律關係，參上說明，亦缺確認利益。至借據手續費，原告 未具體聲明此部分數額為何，且其餘債權其他項目於18萬元 之範疇內，仍為系爭抵押權所擔保，是原告此揭之訴仍非有 據。準此，原告確認系爭債權及抵押權不存在，俱非可取， 則原告請求塗銷系爭抵押權登記，同缺其憑，均當駁回。五、綜上所述，原告訴請確認系爭債權、抵押權不存在，並請求 塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之 結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 3 月 21 日 潮州簡易庭 法 官 曾迪群
附表：
編號 不動產標的 抵 押 權 設 定 明 細 1 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 登記次序：0000-000 收件年期：109年 字號：屏恒字第066130號 登記日期：109年12月2日 登記原因：設定 權利人：顏媖娥 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：1,080,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年11月10日所立借據擔保之金錢消費借款之債務 清償日期：112年11月9日 違約金：自逾清償日起每百元每日給付參角計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用⒉保全抵押物之費用⒊因債務不履行而發生之損害賠償⒋因債務人與抵押權人於109年11月10日簽訂借據所生之手續費用 債務人及債務額比例：鄭旺昇，債務額比例1分之1 標的登記次序：005 設定權利範圍：3分之1 2 屏東縣○○鎮○○段000○號建物 登記次序：0000-000 收件年期：109年 字號：屏恒字第066130號 登記日期：109年12月2日 登記原因：設定 權利人：顏媖娥 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：1,080,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年11月10日所立借據擔保之金錢消費借款之債務 清償日期：112年11月9日 違約金：自逾清償日起每百元每日給付參角計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用⒉保全抵押物之費用⒊因債務不履行而發生之損害賠償⒋因債務人與抵押權人於109年11月10日簽訂借據所生之手續費用 債務人及債務額比例：鄭旺昇，債務額比例1分之1 標的登記次序：005 設定權利範圍：3分之1
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日 書記官 薛雅云