最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第144號
上 訴 人 海軍一三一艦隊
代 表 人 曾安國
訴訟代理人 陳麒元
葉思萍
被 上訴 人 劉傑中
訴訟代理人 陳佳鴻 律師
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國111年1
月6日臺北高等行政法院109年度訴字第1004號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人前係○○艦隊指揮部○○部屬軍官，任職上訴人○○○○ 作戰○中隊○○輔導長，赴美國受訓期間，因於美東時間民國1 08年7月28日10時20分許，在美軍基地營站賣場將賣場內商 品32G記憶卡2張、具儲存功能傳輸線2條及隨身碟1個放入隨 身背包而未付款（下稱系爭違失行為），經上訴人調查屬實 ，於108年8月15日召開行政懲罰人事評審會（下稱第1次人 評會），經委員表決投票通過給予小過1次，惟經上訴人前 艦隊長許金騰批示「處分過輕，擇期召開，由副艦隊長主持 」。復於同年月20日再次召開人事評審會（下稱第2次人評 會），經委員表決通過同意給予大過1次，惟經上訴人前艦 隊長批示「劉員深獲國軍栽培赴美受訓，肇生在美偷竊行 為，嚴重影響軍譽，甚至破壞兩國軍事外交，應從重處分。 本隊前偷竊案件……均以記2大過汰除。本案核定大過2次， 並列入汰除」，經上訴人以108年8月22日海三一行字第1080 002068號令核予大過2次之懲罰（下稱前懲罰令）。嗣被上 訴人就前懲罰令申請審議，經國防部○○司令部官兵權益保障 會108年12月25日108年議決字第52號審議決議（下稱審議決 議）撤銷前懲罰令。上訴人再行調查，並於109年4月14日召 開人事評審會（下稱第3次人評會），經委員投票表決通過 同意給予大過2次，經上訴人前艦隊長核定後，以109年4月1 6日海三一行字第1090000926號令（下稱原處分）以「劉員 於108年7月28日（美東時間）國外受訓期間，坦承於賣場購 物未付款，經調查屬實」之事由，符合陸海空軍懲罰法第15 條第14款所定其他違失行為違反國防部頒布之法令，及國軍 軍風紀維護實施規定第29點第1款所定言行不檢，有違軍譽 情節重大，核予被上訴人大過2次之懲罰。被上訴人不服，
提起訴願，經國防部認為記大過2次為單位人事行政裁量權 責、內部管理措施，非屬訴願救濟範圍，以109年6月30日10 9年決字第139號訴願決定不受理，被上訴人仍不服，遂提起 行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經原審法院 判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，乃提起本件 上訴。
二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，其理由略謂： ㈠軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務 員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具 有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或 人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事 件，司法院釋字第785號解釋理由書意旨應有其適用。陸海 空軍懲罰法第32條第1項雖未明文規定記過得依法提起訴願 、行政訴訟，然對照同法第20條、陸海空軍軍官士官任官條 例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款、陸海空 軍軍官士官考績條例第8條第1項、陸海空軍軍官士官考績績 等及獎金標準第4條第2款及陸海空軍軍官士官服役條例第15 條第1項第5款規定，足見軍人受有記大過或累積大過2次以 上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利 影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2 次以上並經人評會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基 此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非 顯然輕微之干預，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落 實有權利即有救濟之憲法原則。上訴人以原處分對被上訴人 核予記大過2次之懲罰，依陸海空軍軍官士官任官條例施行 細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款規定，不得列為 晉任對象，又依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4 條第2款規定，將使被上訴人喪失考列為乙等以上考績績等 之資格，對被上訴人之考績獎金或升遷調動等權利產生不利 影響，已損及被上訴人服公職之權利，縱原處分未直接使被 上訴人喪失軍人身分，但已足認對其身為軍人所享有之身分 上權益影響重大。又嗣被上訴人雖經國防部○○司令部以109 年7月6日國海人管字第1090019609號令核定不適服現役，而 改變其軍人身分，被上訴人亦得對之提起行政救濟；另○○艦 隊指揮部以109年8月13日○艦人事字第1090008970號令核定 被上訴人109年度考績績等丙上，被上訴人亦得對考績獎金 之核定處分提起行政救濟，然縱使被上訴人並未就前開2個 行政處分提起行政救濟，因原處分之規制作用仍然存在，應
不因此使被上訴人喪失對上訴人所為核予記大過2次之原處 分提起撤銷訴訟的權利。
㈡雖陸海空軍懲罰法第30條第5項規定，對於人評會決議事項需 陳權責長官核定，權責長官對決議事項有意見時，有權交回 復議，對復議結果仍不同意時，尚有權加註理由後變更之， 參酌該項之立法理由乃係基於維護權責長官之領導統御權所 為，然而基於對軍人懲罰事項正當法律程序保障的要求，權 責長官如對決議事項有意見，仍必須嚴格踐行「交回人評會 復議」，又如仍不同意人評會之決議，尚必須「加註理由」 始得變更之。所謂「交回人評會復議」，係指重啟決議程序 ，亦即應經動議及復議，確認前次決議結果失其效力，重新 審視決議事項（懲罰案件）之事證，由人評會委員進行實質 討論，並透過再一次的合議程序，認事用法，審議表決產生 新決議；至於權責長官欲變更人評會之決議事項時，必須「 加註理由」，方得以堅強之正當理由推翻經法定及民主多數 決之人評會所為決議，以符合行政程序理由說明之義務，其 立法目的無非在藉由「交回人評會復議」及「權責長官加註 理由」之法定程序，由權責長官及人評會分對各自所做之決 定負責，並供上級行政長官檢視決定之妥當性，進一步供作 司法機關審查懲罰處分合法性之依據，避免使人評會形同虛 設，只淪為貫徹權責長官意志的形式化程序。上訴人以被上 訴人有系爭違失行為，於第1次人評會作成小過1次之決議後 ，權責長官即上訴人前艦隊長批示「處分過輕，擇期召開， 由副艦隊長主持」，表明其對人評會所為小過1次之決議有 意見，依陸海空軍懲罰法第30條第5項規定，上訴人前艦隊 長即應踐行「交回人評會復議」之程序，惟觀諸第2次人評 會之會議紀錄，未據提及第1次人評會決議效力如何處置， 可見此次重行審議過程中，未先經復議程序重啟表決並撤銷 第1次人評會通過之決議，直接進行被上訴人系爭違失行為 之審議，表決作成另次決議予以大過1次之懲罰，並經上訴 人前艦隊長加註被上訴人為在美偷竊之理由後變更原決議， 核定為大過2次，並列汰除。嗣審議決議固將前懲罰令撤銷 ，上訴人並召開第3次人評會，然也未經復議重啟前議案表 決並撤銷前面的第1次人評會決議，即直接審議表決通過被 上訴人記大過2次之懲罰決定，第3次人評會決議程序既有上 述瑕疵，原處分據以作成，即有違誤，應予撤銷等語。四、上訴意旨略謂：
觀諸陸海空軍懲罰法第30條第5項之立法理由，係為維護權 責長官之領導統御權，規定會議之決議，應陳權責長官核定 ，是陸海空軍懲罰法本就賦予權責長官對單位之懲罰有最終
決定權，懲罰未正式經「核定」發布前，應屬機關內部人事 作業程序之一環。第1次人評會作成決議後，上訴人前艦隊 長批示「處分過輕，擇期召開，由副艦隊長主持」，即係行 使陸海空軍懲罰法規定之發回復議權，具有否決該次人評會 決議結果之效力，故經權責長官發回復議之決議，既未由權 責長官核定，即非核定之懲罰處分，是第2次人評會針對系 爭違失行為復議之程序，並無疑義。原判決對陸海空軍懲罰 法之主官發回復議權之解釋，顯有誤解法令及適用不當。又 前懲罰令業經審議決議予以撤銷，並經上訴人以109年2月13 日海三一行字第1090000328號令註銷在案，即已不存在。縱 原判決認前懲罰令決議程序中之第2次人評會會議紀錄，未 就第1次人評會之決議效力敘明如何處置，而存有瑕疵，惟 前懲罰令業經註銷，該瑕疵亦隨之消失，失所附麗。故原判 決認第2次人評會應先就第1次人評會決議實施表決撤銷，再 進行審議乙節，應無所據，而第3次人評會業因存有前揭程 序瑕疵，原處分之作成，即有違誤云云，顯係認定事實疏誤 。上訴人依陸海空軍懲罰法第30條所定之正當法律程序召開 第3次人評會之決議，經權責長官核予被上訴人大過2次懲罰 ，是第3次人評會既依陸海空軍懲罰法之程序辦理，理應無 原判決所稱存有「交回人評會復議程序瑕疵」之情形，應無 疑義，原判決逕予認定有所違誤，而予以撤銷原處分，容有 疑義；況原判決既認前懲罰令已撤銷（註銷），何以仍有所 稱之瑕疵存在，故顯有判決理由矛盾等語，為此請求廢棄原 判決，並駁回被上訴人於第一審之訴。
五、本院按：
㈠被上訴人前為○○艦隊指揮部○○部屬軍官，因系爭違失行為經 上訴人108年8月15日第1次人評會決議給予小過1次，惟經上 訴人前艦隊長許金騰以處分過輕為由，依陸海空軍懲罰法第 30條第5項中段規定；「權責長官對決議事項有意見時，應 交回復議」，而交回復議；嗣再於同年月20日第2次人評會 決議給予大過1次，惟上訴人前艦隊長則依陸海空軍懲罰法 第30條第5項後段規定；「對復議結果仍不同意時，應加註 理由後變更之」，而加註「劉員深獲國軍栽培赴美受訓， 肇生在美偷竊行為，嚴重影響軍譽，甚至破壞兩國軍事外交 ，應從重處分。本隊前偷竊案件……均以記2大過汰除。」等 理由，以予變更為記2大過並列入汰除，上訴人因而作成記 大過2次之前懲罰令，惟被上訴人向國防部○○司令部官兵權 益保障會申請審議後遭到撤銷。上訴人再行調查，並於109 年4月14日召開第3次人評會決議予大過2次，經上訴人前艦 隊長核定後，作成原處分認定被上訴人在國外受訓期間，坦
承於賣場購物未付款，該當國軍軍風紀維護實施規定第29點 第1款所定「言行不檢」，有損軍譽情節重大之情狀，符合 陸海空軍懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失 行為之一者，應受懲罰：…十四、其他違失行為違反已送立 法院備查或國防部頒定之法令」，而核予被上訴人大過2次 之懲罰等節，為原審所認定之事實。原審審理後，以第1次 人評會決議結果，經上訴人前艦隊長交回人評會復議後，上 訴人人評會重啟程序，應經動議及復議確認前次決議結果失 其效力，並重新進行實質討論及透過再一次的合議程序作成 決議，始得表彰人評會決議之理由對其決定負責，以符合正 當法律程序。乃上訴人第2次人評會未經復議重啟表決撤銷 第1次人評會通過之決議，即逕行被上訴人系爭違失行為之 審議，表決作成另次決議予以大過1次之懲罰，並經上訴人 前艦隊長加註被上訴人為在美偷竊之理由後變更原決議，核 定為大過2次，並列汰除。嗣被上訴人申請審議決議固將前 懲罰令撤銷，上訴人並召開第3次人評會，然亦有如第2次人 評會之程序缺漏，逕為審議表決通過被上訴人記大過2次之 懲罰決定，原處分據此具有瑕疵之第3次人評會決議而作成 ，即有違誤，應予撤銷等語，似非無據。
㈡惟參諸審議決議書第2頁理由之記載「依國軍官兵權益保障 會審議要點(下稱審議要點）第2點第1項、第3點第1項第1、 3款及第5點第1項等規定，現役軍官、士官及士兵遭受不當 管理措施或處置，或其他個人權益受損，得向管轄之第一級 權保會提出申請。如經審議結果，認無理由者，應駁回其申 請；認申請有理由，而原管理措施或處置不當或違法者，應 撤銷原處置之全部或一部，並得視事件之情節，由處置機關 另為適法之處理，同要點第16點規定甚明。」等語（見不可 閱卷第108頁），國軍官兵權益保障會似為保障國軍官兵受 到不利處置時有救濟之機會，得就所申請審議之處置加以審 查之內部組織；稽之前述記載，如經審議撤銷原處置，原處 置似即失其效力。本件原處分係在前懲罰令經國防部○○司令 部官兵權益保障會審議決議撤銷後所為，前懲罰令似已失效 ，則縱前懲罰令之作成於程序上有何違法疏漏，應不致影響 重新作成之原處分之效力。原審言詞辯論期日僅就第2次人 評會之程序曉諭當事人辯論如下：「審判長問：被告主張有 經復議程序，請提出復議程序之會議紀錄？」「被告訴訟代 理人答：被告直接召開第2次人評會進行討論及決議，因第1 次人評會決議權責長官沒有核示也無經奉核。」「審判長問 ：被告第2次人評會沒有撤銷前決議，直接開會討論決議嗎 ？」「被告訴訟代理人答：是。」「原告訴訟代理人答：對
原告所為之人評會非公正之委員會。被告剛剛陳述被告按國 防部○○司令部108年8月12日令認定原告之違失行為，被告人 評會無具體調查事實及經過，且上述令的說明二已指示被告 要對原告行為重懲，在國軍上命下從之服從體制下，難認下 級機關人評會可以公平考核原告違失行為之輕重，其他如書 狀所載。」「被告訴訟代理人答：108年8月13日（應為108 年8月15日）人評會決議因艦長批核處分過輕，故於108年8 月16日（應為108年8月20日）人評會委員會中由委員就前案 懲處進行復議討論，人評會委員中是依相關佐證資料及報告 進行討論及評議原告之處分，故本案懲處皆有依陸海空軍懲 罰法規定辦理，無原告所主張是由上級直接下令行事，其他 答辯如書狀所載。」（見當日筆錄，原審卷第287頁），足 認原審並未就原處分之作成所踐行之第3次人評會有何違反 正當法律程序之情事進行調查、辯論，亦未探究國軍官兵權 益保障會設置目的、審議事項及對國軍官兵之不利處置所生 影響之法制規定，調查第3次人評會與已經撤銷之前懲罰令 所依據之第2次人評會有何關連？何以縱認第2次人評會程序 有所違誤，即生第3次人評會程序亦屬違法之結果？乃逕為 第2次人評會之程序違法，原處分所踐行之第3次人評會亦屬 違誤之論斷，實有理由未備之判決違背法令。
㈢綜上，原判決既有如上違誤，上訴指摘原判決為違背法令， 即屬有據，爰予廢棄。上訴主張前懲罰令業經審議決議予以 撤銷，即已不存在一節，第3次人評會既依陸海空軍懲罰法 之程序辦理，即無原判決所稱有「交回人評會復議程序瑕疵 」之情形，是否可採？如屬可採，本件原處分既以上訴人第 3次人評會決議為基礎，而上訴人於原審已提出審議撤銷前 懲罰令後所新作成之查證報告、第3次人評會會議紀錄、懲 度參考基準（見可供閱覽卷第55頁以下），原審對於被上訴 人起訴主張各節，關於人評會之決議所依據之事實是否認定 無誤；所適用之法令是否正確涵攝，及原處分所涉判斷餘地 有無違法等節，均未為判斷，本院自無從審查。本件應發回 原審探究國軍官兵權益保障制度，判斷己被撤銷之前懲罰令 所行程序如何影響於原處分之程序合法性，並就原處分有無 如前述被上訴人指為違法之情事，重為調查審理後另為裁判 。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 書記官 高 玉 潔