最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第752號
上 訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 劉任遠
訴訟代理人 沈彤昭
鄭珮言
謝岳霖
被 上訴 人 洪國峯
訴訟代理人 吳淑靜 律師
上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年9月13日臺北
高等行政法院108年度訴字第1961號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人代表人由熊厚基變更為劉任遠，茲據新任代表人具狀 承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人原係空軍松山基地基地勤務隊（下稱基勤隊）二等 士官長班長，民國105年9月25日11時許，因酒後騎乘機車， 遭警方攔檢，測得呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克（下稱系 爭酒駕事件），經基勤隊以107年7月6日空松基運字第10700 00312號令（下稱107年7月6日懲罰令）核予大過2次懲罰， 嗣因該懲罰令誤植懲罰代號而經基勤隊註銷，重以107年8月 1日空松基運字第1070000364號令（下稱107年8月1日懲罰令 ）核予大過2次懲罰，並由空軍松山基地指揮部（下稱松指 部）分別於107年7月27日及同年8月22日召開不適服現役人 事評審會(下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其不適服 現役，呈經上訴人以107年9月26日國空人勤字第1070016379 號令核定其不適服現役退伍，自107年10月16日零時生效。 被上訴人不服107年8月1日懲罰令(原判決誤載為107年7月6 日懲罰令)，向國防部空軍司令部申請權益保障，經國防部 空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部權保會）駁回其申 請，被上訴人申請再審議，經國防部以108年2月14日108再 審字第007號再審議決議書撤銷空令部權保會決議及107年8 月1日懲罰令(原判決誤載為107年7月6日懲罰令)，基勤隊即 於108年3月8日註銷107年8月1日懲罰令，松指部亦於108年3 月19日註銷不適服現役決議。基勤隊即依陸海空軍懲罰法（ 下稱懲罰法）第15條第12款規定，重行以108年3月27日空松
基消字第1080000173號令（下稱108年3月27日懲罰令）核予 被上訴人大過2次懲罰，並由松指部分別於108年4月9日及同 年5月7日召開人評會及再審議人評會，仍決議其不適服現役 ，呈經上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例 ）第15條第1項第5款規定，以108年5月29日國空人勤字第10 80005870號令（下稱原處分）重新核定其不適服現役退伍， 溯自107年10月16日零時生效。被上訴人不服原處分，循序 提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審 判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所 載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：
㈠國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第24點僅以 「酒測濃度是否達0.25毫克（含）以上」及「無論酒測濃度 多寡，酒後駕車肇事」為裁量標準，不論個案故意、過失程 度之別，行為人酒後反應之差異，亦未採酌酒駕或肇事時間 與服勤務之關係等情予以考量，顯未充分斟酌酒後駕車違反 軍紀、影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而 為合理之判斷。是以，上訴人逕以被上訴人「酒測值為每公 升0.26毫克」合於行為時國軍風紀規定第24點第2項第2款第 1目(原判決誤載為第2目)規定，而不適服現役，不分情節輕 重（本件被上訴人係酒後已休息8小時，未注意酒後殘值） ，亦不審究被上訴人當時是否執行勤務（被上訴人本件酒後 駕車行為發生於休假期間）及係駕駛民用抑軍用車輛（被上 訴人係騎乘自用摩托車），顯有未就此個案情節綜合審酌判 斷之情形。又本件被上訴人行為與值勤時間酒後駕車有違謹 慎執事之義務不同，況依國防部總督察長室所檢送「國軍10 4年至107年酒駕隱匿未報懲處名冊」，其中軍階或職級高於 或相同於被上訴人，均係酒駕隱匿未報遭懲處、均未肇事， 酒駕時間與被上訴人相近，酒測濃度測定值高被上訴人者， 多數遭記大過1次，未達不適服現役，縱有2位軍士官遭記大 過2次，亦經人評會評鑑續服現役，而被上訴人卻遭記大過2 次，並經人評會評鑑不適服現役，上訴人顯有對同屬合乎行 為時國軍風紀規定之案件，未敘明差別對待之理由，卻為不 同處理之情形，上訴人處理本件有違平等原則。 ㈡被上訴人並非飲酒完畢立即騎乘機車，而係間隔8小時後，始 騎乘機車外出，基勤隊未審酌此情，亦未審酌被上訴人行為 時間係在休假中，非執行軍事勤務期間，及被上訴人酒精濃 度達每公升0.26毫克，甫超過每公升0.25毫克等節，遽加重 以1次核予被上訴人2大過處分，尚與比例原則所要求之「必
要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，自屬裁量違法 。人評會及再審議人評會委員均未審酌基勤隊所為加重1次 核予被上訴人2大過處分，是否合於比例原則，為合義務性 之裁量決定為相關之討論，遽為對被上訴人不適服現役之最 嚴厲考評結果，顯輕重失衡，有違比例原則，自屬違法之判 斷。
㈢108年3月27日懲罰令有裁量違法情形，上訴人以被上訴人經 人事權責機關核定懲處大過2次，與服役條例第15條第1項第 5款要件相符，並經人評會、再審議人評會為「不適服現役 」決議，係有違平等原則及比例原則，上訴人據此作成原處 分，核定被上訴人退伍，殊有違誤，訴願決定未予糾正，亦 有未洽等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
㈠按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官 ，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下 或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適 服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定： 「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依 下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四 、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料 辦理。」準此，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次 以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評 會考核決議不適服現役者，才由所隸單位層報國防部或各司 令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。
㈡國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑， 經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力 ，本諸職權訂定強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作 法（下稱考評具體作法）。考評具體作法係主管機關基於職 權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無 之限制，亦未逾越母法之限度，上訴人辦理強化國軍志願役 軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自 我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。 ㈢考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款分別依序規定 ：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服 役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退 伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時 ，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評 會……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投
票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過 半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官 （管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考 評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。 3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考 評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料 報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現 役作業。……」由此可知，常備軍官、士官因個人因素1次受 記大過2次以上，應於受懲罰或考績命令發布30日內召開人 評會，就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項目 ，進行考評。而考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於 不確定法律概念，不適服現役人評會（含再審議人評會）針 對被上訴人是否「適服現役」的考評判斷，具有高度屬人性 ，系爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政 機關就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密 度的審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替上訴人人評 會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1. 行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊 。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對 法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規 範。4.行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準 。5.行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是 違反不當聯結的禁止。6.行政機關的判斷，是否違反法定的 正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判 斷的權限。8.行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵 守的原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予 以撤銷或變更。因此，一次受記大過2次之受懲罰行為所生 影響，僅為考評具體作法第6點第1款所應參酌因素之一，而 非唯一因素，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節， 就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目 ，翔實綜合考評，則人評會判斷軍士官是否不適服現役，除 有出於前開所稱判斷有恣意濫用及其他違法情事之情形外， 享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。
㈣參諸原審認定事實所憑之108年4月9日及同年5月7日之不適服 現役人評會與再審議人評會會議紀錄，會議中均先由相關單 位進行報告或說明，再由被上訴人答辯、委員提問後，由單 位主官就被上訴人前1年平日生活考核、對任務賦予及工作 態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面
向委員報告，嗣由委員對其報告進行提問，再由各委員進行 討論，討論時，各委員均一一針對上述4大面向逐一表示意 見，最後進行記名投票表決（原審卷一第366至374頁、第38 3至391頁）。由此可知，該人評會及再審議人評會之決議， 係就考評具體作法第6點第1款所列事項予以綜合考評，始作 成不適服現役決議，而非僅以被上訴人酒後駕車違失行為單 一事項為考量。原審未予詳查，逕認上訴人係以被上訴人合 於國軍風紀規定第24點第2項第2款第1目規定而不適服現役 ，未就個案情節綜合審酌判斷，未免速斷。再者，適服現役 與否，除考量受考人個人是否適合擔任軍職外，尚包括其擔 任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。換言之，適服 現役之考評，純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源 管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官是 否適宜留在軍中。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服 現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備 戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為 維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行 為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。是縱使依國 防部總督察長室所檢送「國軍104年至107年酒駕隱匿未報懲 處名冊」，顯示與被上訴人有相類酒駕違失情形之軍士官未 經考評不適服現役，然不同軍士官於考評前1年內個人平日 生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生 影響及其他佐證事項等，個案具體情節均不相同，不同軍士 官對軍方達成業務之必要性與影響性亦有差別，基於不同事 物為不同處理之準則，尚難依此遽認本件上訴人所為之原處 分有違平等原則。原審僅憑上開名冊所示案例，逕認上訴人 有違平等原則，亦有可議。
㈤再按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基 本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權 利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關 或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害， 或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法 提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上 爭議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由 書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第43 0號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參 照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其 身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權 利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用 。次按懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，
如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及 悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針 對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規 定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然依陸海空軍軍官士官 任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款規定， 陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，陸 海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，可知軍 人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰處分，對其考績、 獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度性內涵，足以直接 發生不利的法律效果，此乃影響其基本權利的行政上具體措 施，應屬行政處分，依前揭說明，自得依法向行政法院提起 撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。本件108年3 月27日懲罰令核予被上訴人1次受記大過2次懲罰，依上開說 明，應屬行政處分而得向行政法院提起撤銷訴訟。被上訴人 雖就108年3月27日懲罰令曾申請審議及再審議，終經國防部 以108年10月8日108再審字第038號再審議決議書駁回(原審 卷一第571至575頁)，然該再審議決議書並未教示得提起行 政訴訟，且依當時時空環境，亦無法期待被上訴人進一步提 起行政訴訟救濟，則本件雖僅就原處分(即不適服現役處分) 為程序對象提起行政訴訟，惟行政法院於審查原處分之合法 性時，仍應就原處分前階段之行政參與即108年3月27日懲罰 令(即1次記大過2次懲罰)之合法性為司法審查，以落實有權 利即有救濟之憲法原則。
㈥復按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下 列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。 三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品 行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響 。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度 。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲罰 法第8條定有明文。又行為時國軍風紀規定第24點第1項、第 2項第2款第1目規定：「㈠凡酒後駕駛動力交通工具，經憲兵 、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法論處。㈡前項懲 罰基準如下：……⒉吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血 液中酒精濃度達百分之0.05以上者，除依陸海空軍刑法第54 條修正案規定，移送法辦外，並依下列基準懲罰：⑴志願役 人員核予大過以上處分。……」該國軍風紀規定係國防部為嚴 肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍 團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政 規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核 與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原
則，上訴人得予適用。依本件108年3月12日懲處人評會會議 紀錄，有委員詢問被上訴人：「飲酒當天坐計程車回去，隔 天是自認為身體狀態可以騎乘交通工具嗎？……」被上訴人答 ：「是，自認為自己身體可以代謝，本人深感後悔，以為休 息八小時身體已代謝完，本身忽略自己身體的代謝能力，倘 若真的僥倖酒駕，當下就直接駕駛交通工具回家，不會再搭 乘計程車，且又隔天休息八小時才出門，本身意識沒有想要 酒駕的想法。」委員問：「休假的時候飲酒，睡完8小時去 了哪裡？針對比例原則，你可以接受何種處分？……」被上訴 人答：「有點忘記，停紅綠燈的時候警察臨檢，之後有到警 察局做筆錄，針對比例原則我能接受一大過……」嗣委員進行 討論時，有委員發言稱：「洪員於餐敘飲酒後自行搭乘計程 車返家休息，此舉均確遵部隊酒駕防制宣導要求，惟疏漏未 自覺酒精已完全代謝完畢，騎乘機車時遭警臨檢，酒測值達 0.26毫克，酒駕屬實……」（原審卷一第352至353頁、第355 頁）似已就被上訴人系爭酒駕具體違規情節為考量，能否謂 該會議未審酌被上訴人行為時間係在休假中、非執行軍事勤 務期間、及酒精濃度為每公升0.26毫克甫超過0.25毫克等情 節，非無疑義。又依行為時國軍風紀規定第24點第2項第2款 第1目及第24點附表二之一，吐氣所含酒精濃度達每公升0.2 5毫克且未肇事者，志願役人員核予「大過以上」處分，是 記大過2次雖在法定懲罰範圍內，然就108年3月12日懲處人 評會決議過程，上訴人於原審稱：在開懲罰人評會時，被上 訴人有到場說明其酒駕之經過，其有提及飲酒是在9月24日 晚上，當天有回家休息，隔天早上以為酒精退去才騎車等情 節，所以人評會有考量這部分，但也有斟酌懲罰法第8條第1 項所規定之行為對領導統御軍事紀律所生影響及行為後之態 度等因素，予以考量，最後認定是以被上訴人為資深士官長 ，身為領導幹部卻自身酒駕，認為此行為不可取，才決定記 大過2次等語（原審卷一第403頁)，則該次懲處人評會是否 確有依懲罰法第8條所列事項審查？是否有就系爭酒駕行為 之懲度為充分討論？攸關108年3月27日懲罰令是否合法，自 應予以究明。乃原審就上開事項均未調查審認，亦未說明上 訴人抗辯不足採之理由，即以基勤隊未審酌被上訴人違失情 狀，遽加重以1次核予被上訴人2大過處分，與比例原則所要 求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，進而 認108年3月27日懲罰令有裁量違法情形，自有違誤。上訴意 旨雖未指摘及此，惟本院調查高等行政法院判決有無違背法 令，不受上訴理由拘束，應認上訴為有理由。 ㈦綜上，原判決既有如上述之違法，且與判決結論有影響，其
或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，則上訴人 求予廢棄，為有理由。茲因上揭違誤影響裁判之結果而事實 尚有未明，有待原審審認，故將原判決廢棄，發回原審更為 適法裁判。末查，辦理懲罰事件，依懲罰法第8條規定應以 「違失行為」對領導統御或軍事紀律所生影響等為考量；而 考評不適服現役，應依考評具體作法第6點第1款所列事項為 審酌，不得基於與事物無關之考量。108年3月12日懲處人評 會有委員提及：「洪員於105年酒駕隱匿……並且不該再飲酒 ，惟106年澎湖女陪侍事件，仍因喝酒衍生軍紀事件……」「 針對領導統御或軍事紀律所生之影響有兩點看法……另洪員身 為一位軍校畢業生……榮譽是指不能說謊，而犯下酒駕事件的 處置作為居然是選擇隱匿不報……隔年又發生了涉足不正當場 所……」(原審卷一第353頁、第355頁）108年4月9日不適服現 役人評會有委員提及：「洪員在本事件揭露後，不願配合單 位外散宿的規定……建議不適服汰除。」（原審卷一第372頁 ）被上訴人辯稱：就系爭酒駕事件記2大過懲罰部分，108年 3月12日懲處人評會有委員提及與系爭酒駕事件無關之105年 酒駕隱匿未報事件、106年澎湖女陪侍事件；就不適服現役 決議部分，不適服現役人評會認被上訴人不配合外散宿規定 ，顯以錯誤之事實為基礎（原審卷二第127至128頁、第133 至135頁)，此與108年3月27日懲罰令及原處分是否違法之判 斷所關頗切，應予調查釐清，案經發回，宜併注意及之。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 林 郁 芳