最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第537號
上 訴 人 鄭誠明
訴訟代理人 許富雄 律師
被 上訴 人 陸軍機械化步兵第二三四旅
代 表 人 盧士承
訴訟代理人 羅儀軒
上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺中
高等行政法院109年度訴字第190號判決，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
上訴人原係被上訴人所屬戰車營營部及營部連士官長，因民 國109年2月19日外散宿期間，未經同意拿取訴外人即同袍砲 兵營訓練官陳○○之背包及金錢，經被上訴人查證屬實後，於 109年3月13日召開懲罰評議會(下稱評議會)，決議上訴人撤 職，停止任用3年，旋以109年3月17日陸十天人字第1090000 963號令(下稱懲罰令)核定上訴人撤職懲罰，停止任用3年， 同日並以陸十天人字第1090000968號令(下稱撤職令)核定上 訴人撤職，自109年3月17日零時生效；上訴人不服系爭懲罰 令及撤職令(下合稱原處分)提起訴願、行政訴訟，均遭駁回 ，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用 原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點為：原 處分核定上訴人撤職並停止任用3年，是否適法有據？ ㈠本件被上訴人懲處人事評議會委員有蔣祿宏上校、彭智麟中 校、莊文瑄上尉(女）、孫卉芃上尉（女）及陳鉅孟少校等5 位，即男性委員3位、女性委員2位，且由政戰主任蔣祿宏上 校擔任主席，陳鉅孟少校為軍團支援法制人員；及上訴人於 109年3月12日收受評議會開會通知單，翌日即同年月13日召 開懲處人事評議會，並予上訴人陳述及申辯、答辯，核均符 合陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法)第30條、第31條關於評議會 召開、調查、決議及委員會成員（任一性別比例未少於三分 之一）之規定。
㈡辦理懲罰案件時，除得依國軍軍風紀維護實施規定(下稱國軍 風紀規定)之審查基準為判斷，於個案裁量時仍應考量懲罰 法第8條第1項規定各項輕重情節以調整處罰，否則即屬有裁 量怠惰之違法。查：
⒈據原審乙證1之調查報告、上訴人及陳○○之陳述書及臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢署）109年度偵字第13858號 卷附調查筆錄、刑案分析照片、派出所受理各類案件紀錄 表、詢問筆錄及不起訴處分書理由亦載有上訴人違犯竊盜 罪之事實及罪名，業經原審法院依職權調閱查核無訛；足 見上訴人確有趁陳○○酒醉時取走側背包，且未立即歸還， 甚至拿取金錢後丟棄，直至陳○○報警觀看錄影後指認疑似 上訴人所為竊盜犯行，始查悉上情之事實，已堪認定。 ⒉又查本件109年3月13日之評議會討論內容亦依懲罰法第8條 第1項各款規定，分就上訴人拿取被害人背包，未立即歸 還，並拿走金錢及拿出營外丟棄（行為之手段）、上訴人 具有高中職學歷，已服役10幾年應熟知各項軍紀營規，前 於100年在586旅洽公期間購買含有酒精的飲料被記過乙次 ，顯示當事人有飲酒後違紀事件，已非第1次發生（行為 人之品行及智識程度）、上訴人身為士官長在營級裡是士 官最高的領導者，應做士官表率，其違失行為讓士官兵知 悉，恐對領導統御造成影響（行為對領導統御或軍事紀律 所生之影響）、當事人與被害人雖為不同營，但此一違失 行為亦為破壞旅上官兵團結和諧氣氛（行為人與被害人之 關係）、上訴人先推卸喝醉不經意拿取，監視器顯示確定 上訴人拿取陳員背包直接上車帶走，上訴人才認錯，其先 陳述未拿錢與調查報告（有拿被害人金錢）有所出入，明 顯有規避責任之嫌，行為後態度不好(行為後之態度)等違 紀之動機、目的、手段、違反義務之程度、所生之危險或 損害等；即按上開懲罰法第8條第1項及同條第2項規定等 事項於評議會中充分討論，並依懲罰法第15條第14款、國 軍風紀規定第29點違規㈠「言行不檢」規定，對上訴人核 定撤職與停止任用3年之懲罰處分。核無基於不正確事實 而為判斷，自符裁量合法性，且未逾越裁量範圍或有何判 斷瑕疵之情事，亦屬合義務性之裁量。是上訴人主張評議 會所認其前次飲酒違失行為係發生在100年間（即該員於1 00年5月25日利用洽公時間購買並飲用含酒精成分之飲料 ，經被上訴人記過乙次，有兵籍表附於訴願卷第42頁可稽 ），被上訴人據此作成之原處分，有重複評價裁量權誤用 、濫用之情形，更屬不當連結之詞，並非可採。 ㈢本件承上所述，上訴人違犯竊盜罪之情形係其趁陳○○酒醉時
故意竊取側背包，後經警局調查相關錄影始查得上訴人涉犯 竊盜罪嫌，此行為業已足認被上訴人身為全營士官最高領導 幹部，法紀觀念淡薄，自我約束意識不足，私自拿取同袍背 包恐對領導統御造成影響；且上訴人受詢問時尚曾辯述其係 不經意取走側背包之詞，及取走現金後隨即丟棄背包之行為 ，益徵其無視嚴明軍紀要求，足以影響團隊軍事任務的遂行 ，並失領導威信，堪認言行不檢之違失情節重大。且國軍風 紀規定之規範目的，除考量違法情節程度外，尚考量軍職身 分，亦即因軍士官具有領導統御之地位，對其訂立嚴格之懲 處標準，有助整飭軍心、維護風紀及鞏固戰力；準此，被上 訴人據以依陸海空軍軍官士官任職條例(下稱任職條例)第10 條第4款規定，作成撤職及停止任用3年之懲罰處分，難謂有 何目的不正當、處罰過當之情形，核無違反比例、平等原則 ，於法並無違誤。是上訴人主張被上訴人確實濫用國軍風紀 規定第29點第1款後段之「言行不檢」規定，未依比例原則 與平等原則，僅以上訴人行為後態度不佳，已難謂符合「受 懲罰人之情節重大」之認定，且相較於任職條例第10條第1 款規定，上訴人之違失行為顯然未達必須撤職之嚴重程度之 詞，已無可採。
㈣綜上所述，原處分爰依懲罰法第13條第1款及第15條第14款規 定核定上訴人撤職，自撤職生效日即109年3月17日起停止任 用3年，於法尚無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，上 訴人訴請判決撤銷如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果 不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
四、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以： ㈠原審應知「洽公飲酒」之違紀行為與「酒後竊盜」屬不同之 違紀行為，絕非均能以「飲酒後違紀」論斷，復未查明上訴 人是否有評議會所載「飲酒後違紀事件，已非第一次發生」 之情事，即率認原處分核無基於不正確事實而為判斷，其裁 量合法且合義務性云云，否定上訴人之主張，而為不利上訴 人之判決，確實有不當適用行政程序法第10條規定及理由矛 盾等違背法令情事，應予撤銷。
㈡原審僅引用被上訴人單方論述內容，即認依任職條例第10條 第4款規定，作成撤職及停止任用3年之懲罰處分，難謂有何 目的不正當、處罰過當之情形，完全未論述本件是否應適用 或審酌任職條例第10條第1款規定之必要，因此所為不利上 訴人之判決，確實有不適用及不審酌任職條例第10條第1款 規定之違背法令情事，亦有判決不備理由之當然違背法令。 ㈢原判決一方面明列懲罰法第8條第1項、第2項規定，卻僅謂應
考量該條第1項規定，忽略同條第2項亦應列入考量，有不當 適用懲罰法第8條第1項及不適用該條第2項之違背法令情事 。
五、本院查：
㈠按懲罰法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失 行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的 。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之 生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導 統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。 八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。 十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列 情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情 況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉 嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關 偵辦。」第13條第1款規定：「士官懲罰之種類如下：一、 撤職。……」、第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行 為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法 院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官 、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1 年以上5年以下。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉 所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調 查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項 ）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序 。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意 ，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降 階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編 階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之 。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰 之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。 （第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之 機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事 項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註 理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適 當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。（ 第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之 現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂 規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依 權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及 其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機 關。」第31條規定：「前條第6項評議會之專業人員中，應
有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法 律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關(構 )、部隊或學校申請指派人員支援。評議會組成任一性別比 例不得少於成員總數三分之一。但權責機關(構)、部隊或學 校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之 一者，不在此限。」任職條例第10條第4款規定：「軍官、 士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規 定應撤職。……」任職條例施行細則第55條第1項第4款規定： 「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲 罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。……」國軍風紀規定 （97年7月29日國防部國政監察字第0970009508號令訂定發 布，108年5月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正 發布）第29點第1款規定：「違規㈠行為粗暴、言行不檢。」 ㈡經查上訴人於109年2月19日外散宿期間，與同袍陳○○等在臺 中市大里區聚餐，未經陳○○同意，而竊取陳○○之背包，隨即 將背包內之現金新臺幣3千元取走後將背包丟棄，此經上訴 人自承及不起訴處分書理由亦載有上訴人違犯竊盜罪之事實 及罪名可參，此部分事實應可認定。而本件被上訴人懲處人 事評議會委員有蔣祿宏上校、彭智麟中校、莊文瑄上尉(女 ）、孫卉芃上尉（女）及陳鉅孟少校等5位，即男性委員3位 、女性委員2位，且由政戰主任蔣祿宏上校擔任主席，陳鉅 孟少校為軍團支援法制人員；及上訴人於109年3月12日收受 評議會開會通知單，翌日即同年月13日召開懲處人事評議會 ，並予上訴人陳述及申辯、答辯，核均符合懲罰法第30條、 第31條關於評議會召開、調查、決議及委員會成員（任一性 別比例未少於三分之一）之規定。原判決以被上訴人109年3 月13日之評議會討論內容依懲罰法第8條第1項各款規定，分 就上訴人拿取被害人背包，未立即歸還，並拿走金錢及拿出 營外丟棄（行為之手段）、上訴人已服役10幾年應熟知各項 軍紀營規，前於100年在586旅洽公期間購買含有酒精的飲料 被記過乙次，顯示當事人有飲酒後違紀事件，已非第1次發 生、上訴人身為士官長在營級裡是士官最高的領導者，應做 士官表率，其違失行為讓士官兵知悉，對領導統御造成影響 （行為對領導統御或軍事紀律所生之影響）、當事人與被害 人雖為不同營，但此一違失行為亦為破壞旅上官兵團結和諧 氣氛（行為人與被害人之關係）、上訴人先推卸喝醉不經意 拿取，監視器顯示確定上訴人拿取陳員背包直接上車帶走， 上訴人才認錯，其先陳述未拿錢與調查報告（有拿被害人金 錢）有所出入，明顯有規避責任之嫌，行為後態度不好(行 為後之態度)等違紀之動機、目的、手段、違反義務之程度
、所生之危險或損害等；即按上開懲罰法第8條第1項及同條 第2項規定等事項於評議會中充分討論，並依懲罰法第15條 第14款、國軍風紀規定第29點違規㈠「言行不檢」規定，對 上訴人核定撤職與停止任用3年之懲罰處分。核無基於不正 確事實而為判斷，自符裁量合法性，且未逾越裁量範圍或有 何判斷瑕疵之情事，亦屬合義務性之裁量等情，核與卷證資 料相符，並無違論理、經驗法則，依法自無違誤。 ㈢至被上訴人109年3月13日之評議會討論內容固曾謂上訴人前 於100年在586旅洽公期間購買含有酒精的飲料被記過乙次， 顯示當事人有飲酒後違紀事件，已非第1次發生等語，惟其 意應係指上訴人因飲酒致有違紀行為，泛指並非第1次因飲 酒發生違紀事件，且此乃屬為處分眾多衡量因素之一，非全 然以此為處罰上訴人之唯一理由，尚難以此即認原處分係基 於不正確事實而為判斷（上訴意旨認其酒後竊盜僅係第1次 酒後違紀），自難據以作為有利於上訴人之認定。 ㈣另國軍風紀規定第29點第1款後段之「言行不檢」係指現役軍 人之違失行為，依社會經驗及軍中倫理規範評價上無法同意 或容忍，不以其是否構成犯罪為限，故上訴人上開行為依社 會經驗及規範評價上，客觀上為一般人無法同意或容忍者， 即已該當上開違失行為態樣，符合懲罰法第15條第14款行為 違反國防部頒定之法令，而應予懲罰之規定。而應依任職條 例第10條第4款士官有依海陸空軍懲罰法規定應撤職之情形 ，而應撤職，自與任職條例第10條第1款所稱受有期徒刑以 上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金而應予以撤 職無涉。上訴意旨主張原審未審酌上訴人無上開條例第10條 第1款之情形，有判決不備理由之違法，自不可採。 ㈤再懲罰法第8條第2項固規定：「現役軍人之違失行為有下列 情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情 況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。……」惟本件情節已如前 述，尚不符情節輕微且情況顯可憫恕或有於未發覺前自首之 情形，自不符該法第8條第2項得予減輕懲度或免除其懲罰之 要件，原判決未予審酌該法第8條第2項之情節，自無上訴意 旨所稱有不適用該法第8條第2項之違法，附此敘明。 ㈥綜上所述，上訴人之主張均非可採，原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 徐 子 嵐