最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第444號
上 訴 人 李邦楷
訴訟代理人 張菀萱 律師
被 上訴 人 陸軍機械化步兵第二三四旅
代 表 人 盧士承
訴訟代理人 羅儀軒
被 上訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 謝承哲
何彥宗
上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國110年4月15日臺中
高等行政法院109年度訴字第242號判決，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠緣上訴人原係被上訴人陸軍機械化步兵第二三四旅（下稱被 上訴人二三四旅）戰車營第一連中尉副連長，因於民國109 年2月間，竊取他人車牌，遭臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中 地檢署)約詢，嚴重影響軍譽，經被上訴人二三四旅查證屬 實後，於109年5月5日召開懲罰評議會，決議對上訴人為撤 職處分，並停止任用3年，遂以000年0月00日陸十天人字第1 090001694號令（下稱原處分1）核定懲罰，並以同日陸十天 人字第1090001695號令（下稱原處分2）核定自000年0月00 日生效（因附件內容及法令依據誤植，業經被上訴人二三四 旅以109年6月8日陸十天人字第1090002017號函更正）。 ㈡呈經被上訴人國防部陸軍司令部以109年5月13日國陸人勤字 第1090011941號令（下稱原處分3）核定上訴人撤職停役。 上訴人各對原處分1、2、3(以下合稱原處分)不服，循序提 起行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審法院）以109 年度訴字第242號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服 ，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點為： ㈠原處分之作成有無違反法定程序之瑕疵而未予以補正（即原 處分之法律依據及理由有無充分記明）？
⒈陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）及陸海空軍軍官士官任職 條例（下稱任職條例）規定可知各有明定「撤職」處分， 然兩者性質有所不同，依懲罰法第12條規定所為「撤職」 處分之性質屬懲罰性質，而依任職條例第10條及其施行細 則第55條所為「撤職處分」屬撤其「職務」性質，非懲罰 性質。
⒉又任職條例第10條及其施行細則第55條第1項，均明定依懲 罰法所為撤職（懲罰處分）時，須於核定之日起撤職，即 於撤職懲罰核定之日起，一併辦理撤職（職務）之處分， 始符合任職條例相關規範，本件被上訴人於109年5月13日 以原處分1核定「撤職」（懲罰），並停止任用3年之懲罰 ，一併以原處分2核定上訴人撤職（職務）生效（後經被 上訴人以109年6月8日陸十天人字第1090002017號通知更 正事由），核與懲罰法及任職條例相關之規範無違。 ⒊原處分2係因109年5月5日上訴人之懲處評議會決議核予撤 職3年之處分，其依據誤植為依懲罰法第20條規定：「於1 年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止 原核定起役之處分」、「李員因1年內累計記大過3次…… ，停止任用3年」，被上訴人二三四旅乃按行政程序法第1 01條第1項、第2項後段等規定，以109年6月8日陸十天人 字第1090002017號函更正懲處依據及附件並送達上訴人， 原處分2之作成符合法定程序且已於訴願程序終結前補正 ，上訴人主張原處分之作成顯有程序違法之瑕疵及未經補 正並無可採。
㈡上訴人有無應撤職之法定事由？原處分有無違反明確性、法 律保留原則及比例原則而有裁量濫用之違法？
⒈本件上訴人於109年2月間，竊取他人車牌，被上訴人二三 四旅查證屬實後，於109年5月5日召開懲罰評議會，經上 訴人到場陳述意見，並經與會評議委員充分討論後認：上 訴人身為連隊幹部，未經周延的思考，也未考量本身為職 業軍人應遵守的紀律，明知不可為而為之，竊取他人車牌 ，遭派出所約詢後，亦未向部隊回報，企圖隱瞞實情，直 到臺中地檢署檢察官傳喚開庭，始回報主官，行為後態度 未坦然面對，且未積極處理儘速歸還，亦未與失主道歉取 得原諒，可見對於自身犯行不甚在意，對於部隊有很大影 響等情。爰經與會委員決議上訴人撤職，停止任用3年。 ⒉而上開懲罰評議會由5位評議委員(含專業人員法制官1位)
組成，男性委員3位，女性委員2位，副旅長因公不克出席 ，由旅長指定政戰主任擔任主席，任一性別比例未少於三 分之一，且經全體與會委員就考評事項充分討論後，過半 數同意上訴人撤職，停止任用3年。經核上開評議會會議 程序及內容，符合懲罰法規定，且認定上訴人應撤職，停 止任用3年之理由，具體明確。準此，被上訴人二三四旅 以原處分1核定上訴人撤職，停止任用3年之懲罰，並以原 處分2核定上訴人撤職，停止任用3年，自109年5月13日零 時生效，及被上訴人國防部陸軍司令部以原處分3核定上 訴人撤職停役，自109年5月13日零時生效，於法並無違誤 。
⒊又本件懲罰係依據懲罰法第15條第14款及「國軍軍風紀維 護實施規定」第29點第1款後段「言行不檢」之規定。而 懲罰法第15條已具體臚列13款有關違失行為，然因有限之 法律文字難以鉅細靡遺地窮盡規範社會事實，故於該條另 設第14款概括規定「其他違失行為違反已送立法院備查或 國防部頒定之法令」，以因應快速變遷之社會現狀。而國 防部為落實懲罰法第15條規範意旨，嚴肅軍隊紀律，據以 訂定「國軍軍風紀維護實施規定」，明列各項違紀及違失 行為態樣，誡以防止違法犯紀情事發生。因此國軍軍風紀 維護實施規定之性質固為行政規則，實係國防部鑑於軍人 負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違 紀及違失情事發生，危害軍譽及影響部隊戰力，乃依職權 ，參照懲罰法第15條所例示之違紀事由及概括規定之本旨 而訂定，經核尚與懲罰法第15條立法目的並無不符，尚無 違反法律保留原則。
⒋另觀諸「國軍軍風紀維護實施規定」之立法目的，係國防 部為達成維護國軍風紀，嚴肅軍律之目標，依懲罰法及其 施行細則暨其他相關法規訂定，性質上屬懲罰法第15條第 14款後段所指之「國防部頒定之法令」，以之補充另13款 未及規範之違失行為態樣，是被上訴人二三四旅據之所為 之原處分，並未違反明確性及法律保留原則。
⒌另按公務人員之相關考評因具高度屬人性，行政機關就此 等事項之決定，應有判斷餘地，法院原則上尊重其判斷並 採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及 其他違法情事時，始得予以撤銷或變更（本院108年度判 字第367號判決意旨參照）。而「國軍軍風紀維護實施規 定」第29點第1款後段所謂「言行不檢」係屬不確定法律 概念，行政機關於其判斷，原則應受法院審查。惟其內部 成員之行為違紀與否之判斷，因涉軍中倫理規範評價，衡
諸軍事機關於內部成員行為違紀與否之認定及其審酌標準 之寬嚴，非與社會一般人民認知一致，再者其認定係判斷 者本於軍中服役之經歷所為之價值判斷，一般人民未經歷 軍事訓練且不全然明瞭軍中事務之運作，是以，上揭「國 軍軍風紀維護實施規定」於「違紀違失事件」之認定應屬 「高度屬人性事項」，被上訴人二三四旅於「言行不檢」 此等違紀事項之認定，自享有判斷餘地。除有其判斷「有 出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」、「違反一般公認之 價值判斷標準」、「違反法定之正當程序」、「判斷之行 政機關組織不合法」、「違反不當聯結之禁止」或「違反 平等原則」等情事，自應予尊重（本院101年度判字第458 號判決意旨參照）。被上訴人二三四旅於本案所為上訴人 之違失行為屬「言行不檢」之事實認定，並未超越不確定 法律概念所容許之界線，亦無基於不正確事實而為判斷， 且已充分衡酌相關事項，亦無判斷瑕疵之情事（詳下述） ，原處分自無違反明確性及法律保留原則，亦無違反比例 原則之可言。
⒍至於懲罰時應注意行為人「行為之動機、目的」、「行為 時所受之刺激」、「行為之手段」、「行為人之生活狀況 」、「行為人之品行及智識程度」、「行為對領導統御或 軍事紀律所生之影響」、「行為人與被害人之關係」、「 行為人違反義務之程度」、「行為所生之危險或損害」、 「行為後之態度」等事項，妥為審酌個案具體違失情節， 懲罰法第8條第1項定有明文。查本件上訴人於108年10月1 1日駕駛系爭機車已因超速遭吊扣車牌（108年12月4日起 至109年3月3日止）無法騎駛，為圖方便逕自竊取訴外人 蕭○○機車車牌安裝於自己機車並騎往新租屋處。上訴人於 109年2月20日接獲臺中市政府警察局清水分局明秀派出所 通知，要求到案說明及製作筆錄，並於當（20）日將其所 竊取之訴外人蕭○○車牌繳至該所，後上訴人於同年4月26 日接獲臺中地檢署刑事傳票通知須至該署應訊，上訴人始 於4月28日向被上訴人二三四旅回報本案。
⒎「國軍軍風紀維護實施規定」第29點第1款後段之「言行不 檢」係指現役軍人之違失行為，依社會經驗及軍中倫理規 範評價上無法同意或容忍，不以其是否構成犯罪為限，故 上訴人上開行為依社會經驗及規範評價上，客觀上為一般 人無法同意或容忍者，即已該當上開違失行為態樣，被上 訴人二三四旅乃依懲罰法相關規定召開懲罰評議會，且上 訴人就讀陸軍軍官學校，除具大學學識外，更應熟知各項 軍紀營規規範。上訴人案發時身為單位副連長乙職，為基
層部隊領導幹部，該違失行為已嚴重傷害單位軍譽及軍事 紀律，更影響其部隊領導統御威信，並破壞官兵團結向心 至鉅，並非僅造成被害人一時用車不便、財產法益所受損 害輕微。因而於本案懲罰評議會審酌細究上訴人平日生活 狀況正常，於違失行為中並未受到任何刺激，其竟為貪圖 方便，私自拆解竊取他人車牌安裝於自己機車騎駛，嗣派 出所員警通知竊取車牌行為已遭監視器攝錄，須至案說明 時始歸還車牌（109年2月20日），顯見其於犯行後並無歸 還被害人車牌之心態。被上訴人二三四旅考量其於上述違 失行為發生，且眾所周知而影響團體榮譽及士氣的同時， 仍任其在營繼續任職，無疑繼續擴大損害等理由，已就懲 罰法第8條第1項各款所定事項，逐一審酌考量，而決議為 撤職處分且停止任用3年，並未逾越法定裁量範圍，亦無 裁量濫用情事，被上訴人二三四旅就上訴人之違失行為所 為「撤職」處分之決定，並無裁量瑕疵之情事。 ㈢結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上 訴人訴請撤銷為無理由，應予駁回。
四、上訴人上訴意旨略以：
㈠依本院109年度判字第349號判決意旨，就國軍軍風紀維護實 施規定第29點第1款「言行不檢」之規定，不當然存在判斷 餘地。且「言行不檢」為一不確定法律概念，依司法院釋字 第545號解釋意旨，自應屬司法機關得予以審查者。然原判 決以此屬於「高度屬人性事項」認定被上訴人二三四旅於「 言行不檢」之認定享有判斷餘地云云，有行政訴訟法第243 條第1項判決適用法規不當之違背法令。
㈡又上訴人已提出和解書、臺中地檢署不起訴處分書、109年5 月5日被上訴人二三四旅懲罰評議會會議記錄、勳獎明細表 為證，主張原處分有違反行政程序法第9條未注意對上訴人 有利之情形，且未依懲罰法第8條考量上訴人之動機非極惡 、品行及工作表現良好、所犯情節輕微、已獲被害人原諒、 犯後態度佳等情，僅著眼於上訴人未及時向單位回報，且未 考量尚有降階、降級、記過等懲罰，逕而做成懲罰法第12條 中最嚴重之撤職處分，違反行政程序法第7條之比例原則且 有裁量濫用之情。原判決對此有利於上訴人之攻擊防禦方法 ，均未說明何以不採之理由，核有行政訴訟法第243條第1項 之適用法令不當及同條第2項第6款判決不備理由之違法等語 。
五、本院查：
㈠按懲罰法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失 行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的
。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之 生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導 統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。 八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。 十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列 情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情 況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉 嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關 偵辦。」第12條第1款規定：「軍官懲罰之種類如下：一、 撤職。……」、第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行 為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法 院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官 、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1 年以上5年以下。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉 所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調 查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項 ）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序 。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意 ，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降 階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編 階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之 。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰 之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。 （第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之 機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事 項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註 理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適 當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。（ 第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之 現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂 規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依 權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及 其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機 關。」第31條規定：「前條第6項評議會之專業人員中，應 有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法 律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關(構 )、部隊或學校申請指派人員支援。評議會組成任一性別比 例不得少於成員總數三分之一。但權責機關(構)、部隊或學 校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之 一者，不在此限。」任職條例第10條第4款規定：「軍官、
士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規 定應撤職。……」、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條 例）第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現 役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任 用或不得再任用。……。」服役條例施行細則第9條第1項第6 款規定：「本條例第14條第1項各款所定停役，起算日期如 下：……六、第6款所定依法停止任用或不得再任用者，自停 止任用或不得再任用之日起算。……。」任職條例施行細則第 55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下 ：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤 職。……」、國軍軍風紀維護實施規定（97年7月29日國防部 國政監察字第0970009508號令訂定發布，108年5月8日國防 部國督軍紀字第1080000585號令修正發布）第29點第1款規 定：「違規㈠行為粗暴、言行不檢。」
㈡經查本件上訴人於108年10月11日駕駛系爭機車已因超速遭吊 扣車牌無法騎駛，為圖方便，109年2月間，逕自竊取訴外人 蕭○○機車車牌安裝於自己機車並騎往新租屋處。上訴人於同 年月20日接獲臺中市政府警察局清水分局明秀派出所通知， 要求到案說明及製作筆錄，並於當（20）日將其所竊取之訴 外人蕭○○車牌繳至該所，後上訴人於同年4月26日接獲臺中 地檢署刑事傳票通知須至該署應訊，上訴人始於4月28日向 被上訴人二三四旅回報本案，復經監察官涂志盛少校約詢， 上訴人坦承表示：當時因車超速車牌遭吊扣無法騎駛，為方 便將機車移往新租屋處，遂隨機於舊租屋處地下室竊取他人 車牌安裝於自己的機車上等情，為原判決認定屬實。而被上 訴人二三四旅懲罰評議會由5位評議委員(含專業人員法制官 1位)組成，男性委員3位，女性委員2位，副旅長因公不克出 席，由旅長指定政戰主任擔任主席，任一性別比例未少於三 分之一，且經全體與會委員就考評事項充分討論後，過半數 同意上訴人撤職，停止任用3年（見甲證5陸軍機步第二三四 旅懲罰評議會會議記錄）。經核上開評議會會議程序及內容 ，亦符合首揭懲罰法規定。原判決以「國軍軍風紀維護實施 規定」第29點第1款後段之「言行不檢」係指現役軍人之違 失行為，依社會經驗及軍中倫理規範評價上無法同意或容忍 ，不以其是否構成犯罪為限，故上訴人上開行為依社會經驗 及規範評價上，客觀上為一般人無法同意或容忍者，即已該 當上開違失行為態樣，被上訴人二三四旅乃依懲罰法相關規 定召開懲罰評議會，且上訴人就讀陸軍軍官學校，除具大學 學識外，更應熟知各項軍紀營規規範，又國軍自建軍以來， 即以健全兵力結構、精實戰備訓練及革新武器裝備作為增強
戰力的努力方向，同時為考量建軍及任務目標，國軍軍制體 系中，設有不同的職能組織，各司其責，以期有效運用人力 資源，達成「人盡其才，適才適任」的效能，上訴人案發時 身為單位副連長乙職，為基層部隊領導幹部，其一舉一動均 代表國軍部隊領導幹部之形象，皆攸關領導統御及軍事紀律 ，除襄助連長推動全營各項事務外，身為連隊副主官理應為 全連官、士、兵之表率，卻不知潔身自愛，為貪圖一時方便 ，不思前已因違規超速遭吊扣車牌，竟仍無視軍人忠誠軍風 ，竊取他人之車牌安裝於自己機車，罔顧他人權益，該違失 行為已嚴重傷害單位軍譽及軍事紀律，更影響其部隊領導統 御威信，並破壞官兵團結向心至鉅，並非僅造成被害人一時 用車不便、財產法益所受損害輕微。因而於本案懲罰評議會 審酌細究上訴人平日生活狀況正常，於違失行為中並未受到 任何刺激，其竟為貪圖方便，私自拆解竊取他人車牌安裝於 自己機車騎駛，嗣派出所員警通知竊取車牌行為已遭監視器 攝錄，須至案說明時始歸還車牌（109年2月20日），顯見其 於犯行後並無歸還被害人車牌之心態，況身為單位副連長乙 職，具有一定教育程度，未思以身作則，罔顧紀律而恣意做 出前開違法行為，已破壞單位榮譽，嚴重影響領導統御威信 及軍事紀律，已無資格再續任軍官職務，且副連長既為全連 副主官，對於部隊領導統御、風氣紀律亦有決定性的關鍵作 用，被上訴人二三四旅考量其於上述違失行為發生，且眾所 周知而影響團體榮譽及士氣的同時，仍任其在營繼續任職， 無疑繼續擴大損害等理由，已就懲罰法第8條第1項各款所定 事項，逐一審酌考量，而決議為撤職處分且停止任用3年， 並未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事，被上訴人二三 四旅就上訴人之違失行為所為「撤職」另予停職3年並經被 上訴人國防部陸軍司令部予以核定處分之決定等情，核與卷 證資料相符，且無違論理、經驗法則，依法並無違誤。上訴 意旨主張原判決未審酌上訴人已與被害人和解、並經臺中地 檢署為不起訴處分，未注意對上訴人有利之情形，且未依懲 罰法第8條考量上訴人之動機非極惡、品行及工作表現良好 、所犯情節輕微、已獲被害人原諒、犯後態度佳等情，逕而 做成懲罰法第12條中最嚴重之撤職處分，違反行政程序法第 7條之比例原則且有裁量濫用云云，顯無可採。 ㈢按「判斷餘地」之意義為：行政機關在引用不確定法律概念 為法律涵攝時，涵攝過程中對事實所為的規範判斷或評價， 僅受行政法院有限度、低密度之合法性審查。若法院對案件 事實之法律涵攝過程，已為全面之合法性審查，並附上理由 說明，肯認行政機關法律涵攝之合法性，則該案件的法律涵
攝過程，實質上即無「判斷餘地」之適用，更不生「法院有 無違法適用判斷餘地理論」之問題。此等法律論斷不因行政 法院在判斷說理過程中有無贅引「判斷餘地」理論，而有差 異。就本案而言，如前所述，原判決已詳實說明，認定上訴 人有符合「言行不檢」之法律涵攝理由，不因判決理由贅引 判斷餘地理論，而謂其與本院109年度判字第349號判決揭示 之法律見解有衝突。從而上訴人主張原判決誤認本件有判斷 餘地，亦難作為其有利之認定，附此敘明。 ㈣綜上所述，上訴人之主張均非可採，原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 徐 子 嵐