最高法院民事判決
112年度台上字第284號
上 訴 人 簡楊蘭
訴訟代理人 蔡浩適律師
上 訴 人 劉錦隆
王濬騰
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，兩造對於中華民國
111年8月9日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第316號
），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人劉錦隆具律師資格，依民事訴訟法第466條之1第1項 但書規定，得不委任律師為訴訟代理人，逕行提起上訴。又上 訴人簡楊蘭請求確認對造上訴人劉錦隆與王濬騰（下稱劉錦隆 2人）間就原判決附表（下稱附表）一所示抵押權二（下稱系 爭抵押權）所擔保之債權不存在，原審為劉錦隆2人部分敗訴 之判決，劉錦隆就該敗訴部分提起第三審上訴，因此該債權存 否，對劉錦隆2人有合一確定必要，應類推民事訴訟法第56條 第1項第1款規定，劉錦隆上訴效力及於同造未提起上訴之王濬 騰，爰併列其為上訴人，先予敘明。
簡楊蘭主張：劉錦隆2人與訴外人呂朋崴、劉碩濱（下合稱劉錦 隆4人）共謀，由王濬騰於民國108年6月18日與伊簽立買賣契 約（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）3億2240萬 元，向伊購買坐落桃園市○○區○路0段761、762地號土地（下稱 系爭土地）。王濬騰向伊佯稱資金不足需向他人借款，伊提供 系爭土地為呂朋崴設定附表一所示之抵押權一。嗣呂朋崴以資 金不足，另覓得劉錦隆願共同出借1億元（下稱系爭借款）， 乃塗銷該抵押權，改設定系爭抵押權，以擔保王濬騰對劉錦隆 之借款債務，並於同年5月30日辦竣登記。詎王濬騰僅交付第1 期款3000萬元予伊，迄未再給付價款，經催告不理，伊於同年 10月11日寄發存證信函解除系爭買賣契約。後因劉錦隆否認認 識呂朋崴，且表示1億元借款已全數給付，王濬騰並簽發面額1 億5000萬元本票1紙(下稱系爭本票)供作擔保，要求足額清償 方得塗銷系爭抵押權，伊始知受騙，而於109年2月12日以律師 函撤銷同意擔保借款、設定抵押權意思表示，並以起訴狀繕本 之送達再次撤銷該受詐欺意思表示。又系爭抵押權係專為擔保 系爭借款債權而設，不及於系爭本票債權，劉錦隆未證明已交 付借款，違約金未經登記亦不在擔保範圍等情。爰先位依民法 第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權及所擔保之債權
均不存在（簡楊蘭於第一審原聲明請求確認系爭抵押權不存在 ，嗣於原審更正聲明），劉錦隆將系爭抵押權登記塗銷；如認 伊未受詐欺，王濬騰怠於行使確認債權不存在之權利，伊為王 濬騰之債權人，自得代位行使，則備位依民法第242條、第767 條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，劉錦隆將系爭抵押權登記塗銷之判決（第一審就備位之訴確 認系爭抵押權所擔保之債權在超過9113萬6000元部分不存在， 劉錦隆應將該部分抵押權登記塗銷，駁回簡楊蘭先位及其餘備 位之訴，兩造各就所受不利判決部分上訴，原審改判備位之訴 在超過9113萬6000元至1億340萬元間債權不存在部分廢棄，駁 回簡楊蘭此部分在第一審之訴，並駁回簡楊蘭對先位及其餘備 位之訴部分之上訴，暨劉錦隆2人其餘上訴。兩造各就所受不 利判決部分，提起第三審上訴）。
劉錦隆則以：王濬騰於108年5月27日簽立借款契約書（下稱系 爭借款契約）及簽發系爭本票，向伊借貸系爭借款，並由簡楊 蘭簽立同意書（下稱系爭同意書），約定由簡楊蘭設定系爭抵 押權為擔保，系爭本票、借款及違約金債權同在擔保範圍內。 伊於同月30日交付6000萬元等額支票予王濬騰，後又開立附表 二支票予王濬騰以交付餘款4000萬元。王濬騰屆期未清償系爭 借款，無從塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。王濬騰則未提出 書狀作何聲明或陳述。
原審廢棄第一審就備位之訴所為確認系爭抵押權所擔保之債權 ，在超過9113萬6000元至1億340萬元間不存在，及塗銷該部分 抵押權登記之判決，改判駁回簡楊蘭此部分在第一審之訴，並 維持其餘部分之判決，駁回簡楊蘭之上訴及劉錦隆2人其餘上 訴，理由如下：
㈠徵諸系爭買賣契約第3條第1項第1款、第4條及第5條之約定、證 人即簡楊蘭之子簡信溢、代書胡翠萍之證述等件，可知簡楊蘭 欲以較優渥價格出售土地辦理建築融資，乃同意簽立系爭買賣 契約前，先行設定系爭抵押權擔保王濬騰向民間借貸。又依聯 邦商業銀行函復資料及證人楊武雄之證述，劉錦隆確有交付第 1期借款6000萬元，而第2期借款4000萬元，依安泰商業銀行函 復，除附表二編號（下稱編號）1之600萬元外，其餘支票已陸 續兌付完畢。另參酌證人呂朋崴、劉碩濱之證述，及桃園市政 府於108年7月26日核定系爭土地建築線等情，可知劉錦隆於系 爭土地對外通行無虞後，即簽發前開支票履行交付所餘借款之 義務，足證劉錦隆2人間確有消費借貸意思表示合致。㈡簡楊蘭有依系爭抵押權設定契約書其他約定事項約定，出具系 爭同意書。稽諸借款契約書、現場錄影譯文、截圖翻拍照片、 萊爾富便利商店函等件，系爭抵押權設定當日，簡信溢（簡楊
蘭）拒絕在三方借款契約書上丙方（地主）欄簽名，僅能證明 簡楊蘭只願提供系爭土地設定系爭抵押權，而雖劉錦隆2人改 至萊爾富便利商店另行簽署系爭借款契約，及由王濬騰簽發系 爭本票，然簡楊蘭既明知借款金額及各項約定，可見劉錦隆2 人並無刻意隱瞞之意，不能以簡楊蘭不知劉錦隆2人事後簽立 系爭借款契約，即認係虛偽製作，亦不影響劉錦隆2人就系爭 借款意思表示合致，及簡楊蘭同意設定系爭抵押權擔保借款範 圍之效力。
㈢由系爭借款契約有關分期給付借款之約款及證人楊武雄、簡信 溢之證述，參互以觀，難因王濬騰事後未將已收受劉錦隆交付 餘款乙事向簡楊蘭母子如實相告，遽謂劉錦隆未交付餘款，或 與王濬騰間之金流為不實。另案原法院108年度上訴字第2706 號刑事判決，係王濬騰向地主佯稱開發土地，將其貸得款項私 用殆盡，犯罪事實與本件不同，僅係王濬騰個人行為，不能據 以認定劉錦隆2人共謀詐欺。簡楊蘭既同意提供系爭土地擔保 系爭借款而為物上擔保人，自不得以其不知劉錦隆2人簽訂借 款契約及借款交付過程，即認系爭借款非擔保範圍。簡楊蘭未 能舉證證明系爭抵押權為劉錦隆4人共同施用詐術所致，自無 從撤銷其與劉錦隆間設定系爭抵押權之物權行為。㈣系爭抵押權為最高限額抵押權，且登記擔保債權之種類及範圍 包含借款及票據。王濬騰為擔保借款1億元及違約金5000萬元 之償還簽發系爭本票，無待簡楊蘭同意，仍屬擔保範圍。而劉 錦隆簽發支付6000萬元借款之支票均已兌現。編號1之600萬元 支票姑不論有無經王濬騰背書，既未實際兌付，實質上如同預 扣利息，不成立金錢借貸；編號4之73萬6000元並無證據證明 交予王濬騰，不應算入交付之第2期借款內；徵諸證人呂朋崴 、劉碩濱、劉錦隆之證述及借款專任委託辦理同意書等件，編 號3之120萬元、編號7中之300萬元，為王濬騰付給呂朋崴600 萬元佣金之一部分，編號2之120萬元及編號7中之200萬元，其 中200萬元應係付與劉錦隆之利息，120萬元則為與呂朋崴約定 佣金之一部分，王濬騰既已支用，應計入借款範圍。準此，劉 錦隆交付王濬騰之借款本金應為9400萬元。又系爭借款契約第 5條違約金之約定，依其內容及劉錦隆之陳述，應屬損害賠償 總額預定之違約金。審酌王濬騰付息至108年11月7日，劉錦隆 受有遲延還款之利息損失，如以約定月息2分計算，顯屬過高 ，依劉錦隆自承係概估2至3年拍賣抵押權求償期間之利息預估 為5000萬元等情，認違約金應減至以法定遲延利息5%計算，推 估以2年未還款不能運用該筆款項所受之損害940萬元為適當。 則劉錦隆所執系爭本票擔保之債權就超過1億340萬元不存在。 簡楊蘭因解除系爭買賣契約而得請求王濬騰給付違約金，王濬
騰怠於行使系爭本票原因關係超過擔保債權不存在之抗辯，簡 楊蘭自得代位行使，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭本票債 權於超過1億340萬元不存在，併塗銷該部分抵押權設定。㈤綜上，簡楊蘭依民法第767條第1項中段規定，為前開先位請求 為無理由，依民法第242條、第767條第1項中段規定，備位請 求確認系爭抵押權擔保之債權於超過1億340萬元範圍不存在， 劉錦隆應將該部分抵押權登記塗銷，為有理由，逾此部分之請 求，即無憑據。
本院判斷：
㈠按受第三人詐欺而為意思表示，於相對人明知其事實或可得而 知者，得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。查本件乃系爭 土地先設定系爭抵押權供王濬騰借貸1億元，再訂立系爭買賣 契約，除其中3000萬元給付簡楊蘭外，餘款由王濬騰取走之事 實，為原審所認定。證人簡信溢證稱王濬騰以要早一點開發土 地需借款1億元為由，要求在土地移轉登記前先提供予其為借 貸之擔保（一審卷第467頁），證人胡翠萍證稱買賣雙方約定 貸款出來要去支付增值稅、處理袋地通行費等語（原審卷一第 278頁），簡楊蘭於事實審亦主張簽訂系爭買賣契約後，王濬 騰除前開3000萬元外，別無其他付款、找尋銀行貸款、信託機 構之行為（原審卷二第299頁），證人簡信溢復證稱是因王濬 騰、呂朋崴承諾會於該日將餘款4000萬元給付簡楊蘭，始會收 下3000萬元之支票，事後王濬騰稱呂朋崴要吃掉系爭土地，亦 不願還款以塗銷抵押權等語（一審卷第466至471頁）；另於設 定抵押權當日，簡楊蘭與劉錦隆2人原預定於便利商店簽立三 方借款契約書、系爭同意書，經簡楊蘭（簡信溢）拒絕簽名後 ，劉錦隆2人改至他處另自行簽署系爭借款契約，及簽發系爭 本票等情，亦為原審所認定，似見王濬騰未將取得餘款乙事告 知簡楊蘭，且劉錦隆2人有迴避簡楊蘭，私自簽立系爭借款契 約及交付系爭本票供作系爭抵押權擔保債權之情。果若如此， 簡楊蘭於事實審辯稱王濬騰自始以假買賣真詐財之騙局，誘使 簡楊蘭提出系爭土地設定抵押權予劉錦隆，劉錦隆對王濬騰之 詐欺行為明知或可得而知等語（一審卷第11、229頁，原審卷 一第135至141頁、卷二第323頁），是否不可採，即非無再探 究餘地。此部分關涉簡楊蘭得否撤銷設定系爭抵押權登記之意 思表示，原審未細究說明，即以劉錦隆2人確有消費借貸意思 表示合致，劉錦隆4人未共謀詐欺，而為簡楊蘭不利之認定， 尚有可議。
㈡次查系爭本票面額超過1億元部分，劉錦隆或稱是概估2至3年拍 賣抵押物求償期間之利息，或稱是擔保5000萬元違約金之償還 （原審卷一第226至227頁、卷二第417頁），則其性質究為何
？又簡楊蘭於事實審主張呂朋崴為劉錦隆之代理人，表明應於 108年6月15日前將餘款4000萬元交付簡楊蘭，並提出同意書、 他項權利證明書為證（一審卷第41、43頁），證人楊武雄證稱 ：108年12月初王濬騰與呂朋崴在伊面前爭吵4000萬元沒有撥 款的事情（一審卷第464頁），另證人楊武雄、呂朋崴證述系 爭借款實際貸與人為劉碩濱（一審卷第462頁，原審卷一第289 頁），而附表二所謂嗣後用以支付4000萬元借款、面額共計40 73萬6000元之支票，乃分別於陳沛姈（劉碩濱之配偶）、呂竑 毅（呂朋崴之子）及王煌麟（王濬騰之子）帳戶中兌現，證人 劉碩濱並證稱第1期借款6000萬元中之360萬元是支付利息（原 審卷一第295頁），簡楊蘭並因而於事實審主張系爭抵押權擔 保之借款債權最多為5640萬元等語（原審卷二第272頁）。則 系爭借款是否悉數交付，即非無疑。再按票據為有價證券，且 係文義證券及無因證券，票據行為一經成立後，即與其基礎之 原因關係各自獨立。劉錦隆於事實審辯稱王濬騰將編號1之600 萬元支票轉為利息之支付（一審卷第528頁），似見王濬騰已 收取票據後為票據權利之轉讓，能否以該支票未經實際兌付， 即認不成立消費借貸關係？究竟系爭抵押權所擔保之債權額若 干？尚待進一步釐清，此部分事實未明，本院無從為法律上判 斷。
㈢簡楊蘭先位之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在 ，劉錦隆應將系爭抵押權登記塗銷，既待調查判斷，則原審就 備位之訴之判決自屬無可維持，應併予廢棄發回。上訴論旨， 各自指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，代位 權之行使以債權人對債務人有須保全之債權存在為必要。依系 爭買賣契約第11條約定，簡楊蘭除得沒收已付價款抵作違約金 外，似別無其他違約金約定，則簡楊蘭對王濬騰是否尚有違約 金債權存在？簡楊蘭於事實審主張倘如劉錦隆所述，未聯繫過 簡楊蘭母子，劉碩濱、呂朋崴非其代理人，則伊與劉錦隆間顯 無任何意思合致可能等語（原審卷二第175、373頁），真意為 何？原審未予闡明，案經發回併請注意及之。另因本件事實尚 有待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要。 均附此說明。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第 1 項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮
法官 李 瑜 娟
法官 邱 景 芬
法官 高 榮 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日