最高法院刑事判決
112年度台上字第924號
上 訴 人 林冠評
選任辯護人 蘇敬宇律師
蘇明道律師
王廉鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國111年12月6日第二審更審判決（111年度上更一
字第55號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第2
39、330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體 之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬 相當。本件第一審認定，上訴人林冠評有如第一審判決犯罪事 實欄一所載，與自稱「莫博丞」、「小傑」（微信暱稱「賓利 租賃）等成年人及少年詹○○（民國00年0月生，綽號「小寶」 ，微信暱稱「解憂」，名字詳卷；並無證據證明上訴人知其年 紀）共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品予謝淳凱而未遂 之犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（一行為觸犯販賣第 三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品未 遂罪），量處有期徒刑2年。嗣上訴人提起第二審上訴，原審 以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判 決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範 圍，並撤銷第一審科刑部分之判決，改判量處有期徒刑1年10 月。已詳述其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。核其所為之 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚 無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略以：法院就偵查機關是否有依被告供出毒品上游為 後續偵查行為應盡調查之義務，原審函詢臺中市政府警察局烏 日分局（下稱烏日分局）結果，該局以「經跟蒐莫博丞是否有 涉嫌販賣毒品情事，均無具體事證可資證明犯罪」，再經電詢 ，該局改稱：「原承辦人林俊如偵查佐已經調走，本件已經沒 有在偵辦了」等語，顯因承辦人調走即未為後續偵辦行為，且
前後回覆內容不一，原審均未予審酌及釐清，又未就「跟蒐」 過程為何要求說明，更未傳喚承辦之偵查佐林俊如說明未查獲 之原因及過程，或再命其提供更進一步如偵查報告等之證據， 而逕認本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有應調 查證據未予調查及判決理由不備之違誤等語。
惟查：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日 調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查 之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認 為應行調查者而言。又毒品危害防制條例第17條第1項規定： 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出 其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件原判決已依憑 卷附相關證據資料，敘明：上訴人雖供稱其毒品來源為「莫博 丞」，然經原審向臺灣臺中地方檢察署函查及向烏日分局電詢 及2次函查結果，本案並未因上訴人供出毒品來源而查獲其他 正犯或共犯之情事等旨（見原判決第5頁）。至111年11月18日 之原審公務電話查詢紀錄表固記載「原承辦人林俊如偵查佐已 經調走，本件已經沒有在偵辦了」（見原審卷第99頁），然烏 日分局於111年10月3日之第2次函已回覆「經跟蒐莫博丞是否 有涉嫌販賣毒品情事，均無具體事證可資證明犯罪」之偵查結 果，則上開電詢中回覆「本件已經沒有在偵辦了」，並無前後 不一可言，亦與原承辦人調職與否無關。又偵查手段、內容及 過程等，乃偵查機關之偵辦犯罪方法，與上揭規定係在於「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」無涉。何況，依卷 內資料，上訴人及其原審辯護人蘇敬宇律師於原審審判期日， 經原審審判長詢以「尚有無其他有關科刑事項的證據要提出法 院或聲請調查、審酌」時，上訴人答稱：「沒有」，而其原審 辯護人亦僅稱「二週前辯護人得知高等法院最近有做出一個決 議，縱使少年有前案紀錄，仍可判處緩刑，請鈞院查明，其餘 沒有」等語（見原審卷第114頁）。原判決因認上訴人無從適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之事證已明， 未再贅為其他無益之調查，核無理由不備、應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。
上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決就其量刑部分究有 如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令
之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日