最高法院刑事判決
112年度台上字第898號
上 訴 人 陳泰瑋
選任辯護人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字
第1878號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5416
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人陳泰瑋有原判決犯罪事實欄( 下稱事實欄)所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之 上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱 有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，縱令當事人於審判程序同意 作為證據或視為有此項同意之情形，其是否具有證據能力， 仍須經法院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容 、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合 判斷。原判決依刑事訴訟法第159條之5規定，說明所引用具 傳聞性質之各項證據資料，均認以之作為證據應屬適當，而 有證據能力，並進而採為論處上訴人罪刑之證據資料，所謂 「無證據證明有何違法取證之情事」，係任意性或同法第15 8條之4之問題，與傳聞證據例外之規定本旨不符，原判決未 綜合各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能，是否具 備合法可信之適當性保障，以判斷是否適當，有理由不備及
適用法則不當之違法。
㈡非供述證據倘係以文書內容所載文義，作為待證事實之證明 ，屬書面陳述之供述證據；若係以物質外觀之存在，作為待 證事實之證明，則為物證之一種，無傳聞法則之適用。原判 決採納作為書證及物證，其中何者屬於書面陳述之供述證據 ？何者屬於物證？原審完全未予調查、審認及說明，無從就 適用證據法則之當否為審斷，有理由不備之違法。 ㈢上訴人被查獲當時，有無原住民身分之確認，應為本案持有 罪是否符合自首之關鍵。即便查獲地區，非在原住民族地區 內，但原住民非法持有自製獵槍，依槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1項規定，屬行政罰問題，因之查獲當時身分之確 認，相當重要。上訴人是否具原住民身分，查獲警員即證人 湯宏基無法確認，因之上訴人持本案槍枝欲打獵時，為巡邏 員警湯宏基查獲；此際，湯宏基應尚不知上訴人為犯罪之適 格行為人（山區，有可能為原住民），上訴人主動承認身分 並供出情節，關於持有部分，上訴人可能符合自首。又製造 行為係上訴人主動供出者，應認上訴人供出其他部分即製造 槍枝之事實，應有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項自首減輕規定之適用，原判決未依前開規定減刑， 有不適用法則之違誤。
㈣上訴人並無前科，素行良好，一時不察，非難性不高，犯後 坦承犯行，態度良好，該槍枝僅供打獵並無作不法使用，所 生危害未擴大，高中肄業智識程度，經濟勉持，須扶養同住 母親，本身有缺陷，幾乎無聽力，社會競爭及事理認知程度 遜於一般人，社會化程度停滯，原判決量刑時未予審酌，有 理由不備之違法等語。
四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均 容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形為前提。法院於審查後，如認無證明力明顯 過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說 明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各 該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。原判決已說明所引用 屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人及其辯護人於原審審判 程序均明示同意有證據能力，審酌該等證據作成時之情況， 並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實 所必要，以之做為證據應屬適當，故認均有證據能力(見原 判決第1、2頁)，並均依法踐行調查證據程序（見原審卷第6
1、123、124頁）。且原審民國111年11月9日審判期日，審 判長於調查證據後，詢問「尚有其他證據請求調查？」，檢 察官、上訴人及其辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄 可稽（見原審卷第125頁），上訴人及其辯護人並無聲請傳 喚該傳聞供述者為證人而為詰問調查，應認已合於刑事訴訟 法第159條之5第1項、第165條第1項之規定，為具有證據能 力且經合法調查之證據資料，而得作為犯罪事實認定之基礎 。又原判決對於所引用非供述證據，已敘明如何因檢察官、 上訴人及其辯護人於原審均同意作為證據(見原判決第2頁) ，並於審判程序依刑事訴訟法第164條調查（見原審卷第123 、124頁），所踐行之訴訟程序並無不合。上訴意旨㈠、㈡， 係對原判決已說明事項，徒憑己見，指摘原判決有適用法則 不當、理由不備之違法，並非合法之第三審上訴理由。五、刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。」所謂自首，係以對於 未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及 犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院 之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯 罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非 自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦 屬發覺。原判決已說明上訴人於事實欄所載時、地，持扣案 槍枝為警員湯宏基當場查獲，可認上訴人非法持有可發射子 彈具有殺傷力槍枝之犯罪事實，已經為有調查犯罪職權之公 務員發覺，即與自首之要件不符；至於有無阻卻違法事由及 免責原因，均與是否已經知悉犯罪嫌疑人無涉；又持有、製 造槍枝之行為，屬吸收犯之實質上一罪，上訴人非法持有本 案槍枝之犯罪事實已先被發覺，即難認其供出其他部分即製 造槍枝之事實，有自首減輕其刑規定之適用，因認上訴人於 警詢及檢察官訊問時主動供出製造之犯罪事實，並不符合刑 法第62條前段自首規定，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段減免規定不合等旨(見原判決第5、6頁)。並無不 合。上訴意旨㈢，係就原判決已論斷不採之主張，重為事實 爭執，並非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決已敘明第一審以行為人之責任為基 礎，具體審酌包含上訴意旨所指犯後坦承犯行、未持扣案槍
枝作其他不法使用、高中肄業智識程度、家庭經濟勉持、須 扶養同住母親等刑法第57條科刑審酌情狀，在罪責原則下適 正行使其量刑之裁量權，說明第一審對上訴人上開犯行量定 之刑罰，並無違法不當而予維持之論據，另析述：上訴人所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為無期徒刑或5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，上訴人經適用刑法第5 9條酌減其刑，第一審量處之有期徒刑2年6月，併科罰金新 臺幣5萬元，已屬從輕，並無過重之情(見原判決第7至10頁) ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法 情形。上訴意旨㈣，係對原審量刑職權之合法行使，以及原 判決已論斷說明之事項，任意指摘，再為爭辯，自非合法之 第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 莊松泉
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日