最高法院刑事判決
112年度台上字第868號
上 訴 人 何文煌
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國111年11月29日第二審判決（111年度侵上訴字第230號，起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10082號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人何文煌有原判決事實欄所載犯 行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條（刑法 第222條第1項第3款加重強制性交罪），改判依刑法第221條 第1項論處上訴人犯強制性交罪刑。已詳敘所憑之證據及論 罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自 形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠告訴人（代號BN000-A109090，姓名年籍資料詳卷，下稱A女 ）案發隔日採證之陰部檢體經檢驗結果，以顯微鏡檢未發現 精子細胞，以前列腺抗原檢測呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，自無 從作為A女單方指述之補強證據，應為有利上訴人之推論， 能否依A女單方指證，即認定上訴人有以生殖器插入A女下體 之性交行為，自非無疑。
㈡性侵案件，若被害人於案發後有沖洗身體，則其陰道深部棉 棒是否即無法驗出男性DNA或男性精子細胞？其影響程度或 關聯性為何？既為上訴人於第一審及原審一再質疑，自有查 明釐清之必要，原判決未進一步調查，即謂因A女有沐浴、 沖洗身體，故其採集之陰道部位檢體，未能檢出男性染色體 DNA亦與常情無違，而為上訴人不利之論斷，有應於審判期
日調查之證據未予調查、判決理由不備及不憑證據之違法。 ㈢依長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院 ）之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，A女處女膜有陳 舊性裂傷，自可排除係上訴人所造成，理應為有利於上訴人 之推定，原判決對此未敘明何以不足為有利上訴人之論斷， 反而採為補強A女指述之依據，有判決不備理由、不憑證據 及適用證據法則不當之違背法令。
㈣原判決認定上訴人犯行，除引用A女證詞外，另援用嘉義長庚 醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，認A女於驗傷時有精 神緊張不安之情形，以及證人張○財（名字詳卷）於第一審 證稱A女在跟其講上訴人性侵的事情時，看起來很害怕，擔 心、受怕、驚嚇等語，然此至多僅能推論A女驗傷、陳述當 時之心理狀態或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或 事後所生之影響，不必然代表上訴人有對A女性交行為，更 不足以佐證A女所述上訴人所為包括性交行為之說詞。蓋倘 上訴人係對A女為強制猥褻行為，亦可能使A女有上述受創反 應，無法排除上訴人僅係強制猥褻行為之可能性。原判決有 調查職責未盡、判決理由矛盾、適用證據法則、論理法則不 當之違背法令。
㈤依A女於第一審之證詞，其住在上訴人住處前、後，分別住在 其哥哥及朋友處，並非無處可住。原判決未審究A女仍有原 生家庭或其他朋友住處可供居住之事實，認上訴人所稱不讓 A女繼續住在其住處之話語，已對A女心理形成不得不從之強 制力，妨害A女之性自主決定權，自嫌率斷，而有可議。 ㈥原判決以A女於第一審證述上訴人有無觸摸其下體，已不復記 憶，此與A女於偵訊時稱上訴人有手摸其下體外面略有出入 ，而認上訴人對A女強制性交之方式，不包含以手觸摸A女下 體。依同樣標準，上訴人有無射精？A女於警詢時先稱有看 到上訴人射在衛生紙上，偵訊時改稱不知道上訴人有無射精 ，第一審則證稱沒有看到上訴人射精，上訴人用出來之後就 趕快用衛生紙擦，沒有看到白色分泌物等語，前後明顯不一 致，則A女指證有遭上訴人以性器插入其下體之說詞是否可 採，自非無疑，原判決採信A女不利上訴人之指述，自有認 定標準前後不一、理由矛盾、不依憑證據之違誤等語。四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。又告訴人在本質上雖屬於證人，然與一般證 人不同，其與被告常處於對立之立場（即學理上所稱「敵性
證人」），其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證 詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱，仍須有補強證 據以擔保其指證及陳述之真實性，而為通常一般人均不致有 所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指 該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而 與告訴人指述具有相當關聯性，且與告訴人之指證相互印證 ，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信 其為真實者，即足當之。原判決綜合A女於偵訊及第一審之 證詞（即上訴人向其表示如不與上訴人性交，就不讓其住； 上訴人強行將其推往房間，違反其意願，掀開其上衣及內衣 ，撫摸其胸部，再以陰莖插入其陰道等語）、上訴人不利於 己之供述（即伊有撫摸A女胸部，並有對A女說如果不讓伊摸 ，就不讓其住等語）、張○財於第一審之證詞（即案發當日 晚上8時許，孫○秀〈名字詳卷〉有使用A女的電話打給伊，翌 日凌晨伊與A女見面，A女在陳述遭上訴人性侵之事時，看起 來很害怕，擔心、受怕、驚嚇等語）、A女於民國109年9月9 日下午2時30分至嘉義長庚醫院驗傷時，其外觀凌亂、精神 緊張不安、A女於109年9月9日17時1分在嘉義縣警察局婦幼 警察隊製作警詢筆錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果 ，資為認定事實欄所載：上訴人於109年9月8日下午2時許， 在其嘉義縣水上鄉住處（地址詳卷）客廳，向A女表明欲與A 女性交，A女表示不要，上訴人竟基於強制性交之犯意，對A 女脅迫稱如不與其性交，就不讓A女繼續住在上址，要叫人 將A女帶回去等語，使A女因害怕而不敢劇烈反抗，上訴人即 強行將A女推至其上址住處房間內，要求A女脫掉褲子，A女 因仍處於不敢反抗之情境而自行脫掉褲子，上訴人又要求A 女脫掉衣服及內衣，A女表示不要，上訴人即強行脫掉A女之 上衣並掀開A女之內衣，不顧A女再次口頭表示不要，以手撫 摸A女之胸部、以陰莖插入A女之陰道，以此脅迫及違反A女 意願之方式，對A女為性交行為1次得逞犯行之得心證理由。 並詳敘A女所證上訴人以脅迫違反其意願，以陰莖插入其陰 道而強制性交等語，何以堪信屬實。復就相關之A女所證其 有一直向上訴人表示不要，上訴人有說如果不要，就要找人 載其回去，不讓其住在上訴人上址住處等語，以及張○財於 第一審證述A女和家人關係不好，沒有跟哥哥一起住等語， 孫○秀於第一審證述A女本來住在山上一個大哥家，大哥看A 女可憐，收留A女，但A女好吃懶做，大哥想趕A女走，其就 提議A女來跟其一起住（按：即同住上訴人上址住處）等語 ，另上訴人自承其有說如果A女不讓其摸，其要叫朋友帶她
回去，不讓A女住在這裡等語，綜合判斷，上訴人對A女稱如 不進行性交行為，就不讓A女繼續住在上址等語，已對A女心 理形成不得不從之強制力，妨害A女之性自主決定權。並就 孫○秀於第一審證述有關A女何時告知其遭上訴人性侵之時間 ，如何因與A女、張○財之證詞不符，經斟酌後，認孫○秀上 開證詞並不足採，詳為論述說明。另剖析內政部警政署刑事 警察局鑑定書有關採驗自A女外陰部及陰道深部之檢體，經 鑑定結果以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測呈 陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量 結果，未檢出DNA量，如何因A女證述上訴人叫其去沖一沖， 用沐浴乳洗一洗，把下面洗乾淨一點等語，而不足以推翻上 訴人上開犯行之客觀事證與判斷。又本於證據取捨及判斷證 據證明力之職權，針對A女關於上訴人有無摸其下體，其偵 訊及第一審先後所述未盡相符或互有參差之說詞，何以採取 其中與事實相符之一部，依據卷證資料，剖析論述。核原判 決所為論列說明，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而 為合理推論，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦 無違背證據法則、理由不備、理由矛盾之違法。且卷查：原 判決尚非單憑A女所為不利於上訴人之指證，即予論罪。嘉 義長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載A女處女膜 有陳舊性裂傷部分，原判決並未採為A女證詞之補強證據（ 見原判決第8頁第27行至第9頁第4行）。A女案發後隔日採證 陰部檢體之檢驗結果，雖未發現精子細胞、呈陰性反應、未 檢出DNA量，然未檢出之原因應非祇一端，A女證稱事後已依 上訴人指示而清洗等情，無法排除為可能原因，未可因未檢 出，即逕認A女指證不可採，而當然可推翻原判決事實之認 定及所採客觀事證。A女有智力功能障礙，經原審囑託衛生 福利部嘉南療養院就A女案發時之心智狀態為鑑定，鑑定意 見結論略以：「A女可理解性交行為，且有同意性交之能力 。以鑑定所見，A女對於壓力情境較無法應付，而無法為有 效的自保」（見原判決第15、16頁）。而有關上訴人對A女 性侵過程有無射精乙節，A女於警詢時稱有看到上訴人射在 衛生紙上（見警卷第14頁），檢察官偵訊時稱不知道上訴人 有無射精，他就是用衛生紙擦自己的小鳥，說他好了（見他 字卷第46頁），於第一審證稱沒有看到上訴人射精，上訴人 「用出來」之後就趕快用衛生紙擦，沒有看到白色分泌物等 語（見第一審卷第191頁）。其證述內容雖有不同，惟A女於 第一審另證稱：「（妳知道什麼是性行為？）知道。」「（ 妳知道什麼叫性器官嗎？）知道。」「（妳可以解釋什麼是 性器官嗎？）我知道，小鳥啊。」「（他怎麼對妳做性行為
？）他就脫掉褲子，躺著，要用我。」「（怎麼用妳？）用 性器官那邊，用我的下面那邊。」「（他用哪裡用妳的下面 ？）他的性器官。」「（妳說的下面是哪裡？）尿尿的地方 。」「（妳說的下面是妳尿尿的地方？）對。」「（妳知道 什麼叫射精嗎？）知道。」「（妳可以解釋射精是什麼意思 嗎？）就是他用出來的那種，精子。」等語（見第一審卷第 172、174至175頁），可知A女雖因智力功能障礙，無法如同 一般人以正常用語描述事實，但依其陳述的意思，顯然是以 「用出來」，說明男性「射精」之事。準此以言，A女歷次 陳述難認有何歧異之處。上訴意旨㈠至㈥，或係對原審採證職 權之適法行使，指為違法，或對原審已論斷不採之主張，重 為爭執，或以自己之意思，就證據證明力為相異之評價，均 非合法之第三審上訴理由。
五、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題 ，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據， 僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性。原審111年10月11日審判期日，審判長調查 證據後詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、上訴人及 其辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷 第243頁），原審因認本案事證已臻明確，未再依職權為無 益之調查，難認有應於審判期日調查證據而未予調查之違法 。上訴意旨㈡㈣另指原審未再調查A女陰部何以未能檢出男性 染色體DNA，以及A女心理受創反應之原因，有調查證據職責 未盡之違法，係對原審調查證據職權之適法行使，徒憑己意 ，妄為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 林庚棟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日