最高法院刑事判決
112年度台上字第863號
上 訴 人 蔡志遠
選任辯護人 林尚瑜律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺中分院中華民國111年11月22日第二審判決（111年
度上訴字第2245號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵
字第24165、30060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡志遠經第一審調 查審理後，認定其確有第一審判決書犯罪事實欄記載之犯行 ，事證明確，因而論處上訴人分別犯行為時兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號 罪刑(有期徒刑1年1月)，及兒童及少年性剝削防制條例第32 條第1項之媒介使少年為有對價之性交行為罪刑(有期徒刑1 年3月)，並定其應執行刑為有期徒刑1年5月及諭知相關之沒 收。第一審判決後，僅上訴人明示就關於量刑部分提起上訴 ，經原審審理結果，認上訴人上訴主張依刑法第59條規定減 輕其刑，及不應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑等 節，均無理由，惟第一審關於媒介使少年為有對價之性交行 為罪部分，業與代號AE000-Z000000000(民國00年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A女）達成和解，並賠償新臺幣(下同 )15萬元，第一審量刑未及審酌而欠允當，因而撤銷關於該 部分之量刑，改量處有期徒刑1年1月，並與上訴駁回部分， 定其應執行之刑為有期徒刑1年3月。已詳述憑以認定其關於 量刑裁量判斷之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響 判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
(一)上訴人前案所犯為圖利媒介性交易罪，經法院判處有期徒刑 4月確定，並於105年7月22日易科罰金執行完畢(下稱前案)
。上訴人本件拍攝少年A女為猥褻行為之電子訊號罪，其犯 罪時間為109年10月2日，媒介使A女為有對價之性交行為罪 部分，係於同年月3日將A女介紹給有意包養之張華振認識( 下稱本案)。前案與本案之罪，保護法益及罪質均不相同。 檢察官就上訴人本案犯行是否依累犯加重其刑，應負舉證責 任，原審未調閱上訴人之前案卷宗及前案判決書，供雙方當 事人作為攻擊防禦及辯論之資料，其訴訟程序於法未合，且 本件係前案執行完畢後近5年，始再犯上開之罪，原判決僅 依憑卷內之上訴人前科紀錄表，認定上訴人構成累犯，且未 審酌上情，有理由不備之違法。又上訴人前案係經易科罰金 執行完畢，原判決理由內誤認上訴人於前案執行完畢返回社 會後理應能自我控管，卻未戒慎其行，故意再犯本件之罪等 情，且未審酌上訴人經營○○店維生，並非以媒介性交易為業 ，遽認上訴人有特別惡性、刑罰感應力薄弱，因而依累犯規 定加重其刑，其理由與卷內證據資料不合，有證據上理由矛 盾及理由不備之違法。
(二)A女於行為時已滿17歲，上訴人與張華振為舊識好友，因知 悉張華振有找女友之需求，乃在江俊德介紹之下，經由A女 同意後拍攝其為猥褻行為之照片，並媒介張華振與A女為有 代價之性交易行為。上訴人犯罪手段與人蛇集團或強迫從事 性交易之情形不同，手段並非惡劣，且係經營○○店為業，與 專門媒介性交易之應召站業者，明顯有別，足認上訴人之犯 罪情節輕微，尚非不可憫恕，容有情輕法重之情。且上訴人 犯後始終自白犯罪，深有悔悟之意，足認犯罪後態度良好， 於第一審判決後復積極與A女達成和解及賠償，並獲A女表達 宥恕及願給上訴人緩刑機會之旨。原判決未依刑法第59條規 定減輕其刑，並宣告緩刑，且未說明上情何以不足以採為有 利於上訴人之判斷，有不適用法則及理由不備之違法。(三)第一審判決主文欄未諭知累犯，原判決未加以糾正，已有違 誤，且原判決理由內載敘上訴人所犯上開2罪，均構成累犯 ，應依累犯規定加重其刑，竟未於主文內諭知累犯之旨，自 有主文與理由相互矛盾之違誤。又本院就主文欄應否諭知累 犯乙節，存在法律見解歧異。持肯定說見解者，例如本院93 年度台上字第508號、97年度台上字第4256號判決均因原審 判決未於主文欄諭知累犯，而予撤銷發回更審；本院109年 度台上字第958號判決理由內說明「原判決理由敘明蔡承恩 係累犯，但主文漏未諭知，案經發回，均宜一併注意及之」 之旨；本院109年度台上字第3289號判決撤銷自為判決，並 於主文欄諭知累犯字樣。持否定說見解者，例如，本院91年 度台非字第22號判決載敘：主文欄未諭知累犯，雖有瑕疵，
但不影響判於決本旨；本院110年度台上字第5660號判決， 於理由欄說明：基於精簡裁判之要求，即使論以累犯，無論 有無加重其刑，主文均毋庸諭知累犯；91年度台非字第22號 判決，於理由欄說明：主文欄記載累犯，與犯罪構成要件無 關，又非法定應記載之事項，係屬任意記載事項，判決書就 如何構成累犯之事實，倘已認定，並於理由內說明，並引用 其適用之法律，主文欄未記載累犯字樣，僅係文字簡省，不 能指為違法等旨。上訴人所犯本案應否論以累犯及主文欄應 否諭知累犯，固與累犯應否加重其刑，係屬二事，然因涉及 監獄行刑法之累進處遇分數，對於上訴人之權益影響甚鉅， 本院上開法律見解分歧，恐致下級審無所適從，具有裁判上 之原則重要性。為此，並請求本院向刑事大法庭提案作成統 一見解。
三、惟查：
(一)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最 近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重 事實，應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日 檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，且此構成累犯之 事實，並應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法。又被告 之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、 執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，性質上固非被告前 案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，然倘當事人對 於派生證據之同一性或正確性並未爭執，法院審酌後亦認為 適當，因而對該派生證據依法踐行調查證據程序者，即得採 為判斷之依據。是倘法院於調查被告之前案紀錄表後，被告 及其辯護人不爭執其記載內容之正確性，進而再就被告是否 應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，乃憑 以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為 違法。
1.參諸卷內訴訟資料，檢察官就上訴人構成累犯之前案資料， 業於起訴後併送提出偵查卷附之刑案資料查註紀錄表、公訴 蒞庭簡表及內政部警政署刑案資訊系統摘要表（見110年度 偵字第30060號卷第5至9、57至58頁）。嗣上訴人於第一審 就被訴事實為有罪之陳述，經第一審裁定改行簡式審判程序 ，檢察官就上訴人構成累犯之前科事實，已於第一審簡式審 判程序提出主張，並請求依法加重其刑，上訴人於檢察官詢 問時坦承其確有刑案資料查註紀錄表所載構成累犯之前科事 實，供稱：「(問：【提示被告蔡志遠前案資料查註紀錄表
並告以要旨】你是否在105年間有1個營利兼營猥褻罪，判4 月，105年7月22日易科罰金執行完畢？)有。(問：對於前案 資料紀錄有無爭執？)不爭執。(問：是否爭執證據能力？) 不爭執證據能力」等語(見第一審卷第143頁)，嗣第一審法 院依職權踐行調查上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表， 經上訴人及其第一審辯護人均表明「沒有意見」之旨(見第 一審卷第144頁)。第一審判決並於理由欄載明：審酌上訴人 所犯前案與本案之罪質相同，均屬與性及社會善良風俗相關 之犯罪，因認上訴人未記取前案教訓，而有特別惡性及對於 刑罰之反應力薄弱，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最 低本刑，亦無罪刑不相當之情形，因而均依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨(見第一審判決第4至5頁)。 2.上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及 答辯意旨，係爭執第一審判決未考慮前案及本案之保護法益 、犯罪手段、行為態樣有別，且前案執行完畢距本案已近5 年之久，並主張上訴人非以媒介為獲利或從業，並非刑罰感 應力薄弱等情，指摘第一審依累犯規定加重其刑，而有違誤 (見原審卷第11至17頁)。惟迄至原審辯論終結前，不惟未主 張已存在於卷內之前案紀錄表不得作為判斷之依據，於原審 審判期日調查該前案紀錄表時，上訴人及其原審辯護人並均 稱：「沒有意見」(見原審卷第81頁)，同未提出爭執，嗣經 原審審判長就上訴人本案犯行應否依累犯規定加重其刑，曉 諭雙方進行言詞辯論(見原審卷第82頁)。原審將前案紀錄表 採為認定上訴人構成累犯之依據，並依憑調查審理結果，認 定上訴人於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍未戒 慎其行，仍故意再犯相同罪質之上開犯行，因認其有特別惡 性，且對於前案執行之刑罰反應力薄弱，依上開規定加重最 低本刑，尚無罪刑不相當之情等旨(見原判決第3至4頁)。所 踐行之訴訟程序及所為論斷說明，於法尚無不合。至原判決 載敘上訴人前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用 ，返回社會後能因此自我控管，卻仍未戒慎其行，故意再為 本案之罪乙節(見原判決第4頁)，旨在說明上訴人未因前案 徒刑之執行，產生警惕作用，自我控管能力不佳，而有特別 惡性及足認其對於刑罰之反應力薄弱，並無誤認上訴人入監 執行完畢之可言。上訴意旨(一)猶執於原審辯解相同之陳詞 ，主張原審未調閱上訴人構成累犯之前案卷宗及判決書等資 料，僅憑卷內之上訴人前科紀錄表，認定上訴人構成累犯， 且未審酌本件係前案執行完畢後近5年再犯，及誤認上訴人 係入監執行後重返社會，遽依累犯規定加重其刑，而有證據 上理由矛盾及理由不備等違法云云，或係上訴本院後始提出
之新主張，或係就原審量刑裁量職權之合法行使或擷取原判 決理由之隻言片語，依憑己見指為違法，顯非依據卷內訴訟 資料而為具體指摘，難認是合法的上訴第三審理由。(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。犯罪情狀是否顯可憫恕 而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，自不許當事人僅因法院未依刑法第59條酌減其刑， 遽憑己意指摘判決有不適用法則之違法。本件原判決經衡酌 上訴人之犯罪情狀等節，已於理由內載敘：上訴人明知A女 於案發時為未滿18歲之少年，對於性與身體之自主能力及判 斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟以手機拍攝A女為猥 褻行為之數位照片，並媒介A女與他人從事性交易，所為有 害於A女身心之健全發展，並損及社會善良風氣，惡性非輕 ，上訴人所犯之罪縱均依累犯規定加重其刑，依其犯罪情狀 ，殊無在客觀上足以引起一般同情，倘宣告法定最低度刑期 猶嫌過重之情。因而未依刑法第59條規定酌減其刑等旨(見 原判決第4至5頁)。核乃原審法院裁量職權之合法行使範圍 ，不得任意指為違法。上訴意旨(二)執A女於行為時已滿17 歲，上訴人拍攝A女猥褻行為之照片及媒介其與他人為性交 易等所為，均經A女同意，所為與人蛇集團或強迫從事性交 易之情形不同，且有正當工作，非以媒介性交易為業，及其 犯後自白犯罪，並與A女達成和解、給付賠償，並獲A女宥恕 等情，指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，而有不適 用法則及理由不備等違法云云，係就原審量刑職權之合法行 使，徒憑己見任意指摘，不能認係適法之第三審上訴理由。(三)按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然 暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀 況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切 情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項。 本件原判決就上訴人如何不宜宣告緩刑乙節，其理由內說明 ：上訴人於前案執行完畢後，5年以內未曾再因故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，固符合刑法第74條第1項第2款所 定得宣告緩刑之前提要件，惟查上訴人前有3次因圖利媒介 性交案件，經臺灣臺中地方法院判處相關罪刑確定及執行完 畢，其未記取教訓而再為本件犯行，足認並非偶發犯罪，其 顯漠視法律規範、物化女性身體，對社會善良風俗危害非輕 ，若未執行適當刑罰，難期預防及矯正之成效，自不宜併予 宣告緩刑等旨(見原判決第8頁)。所為論斷說明，於法尚無
不合。上訴意旨(二)執其已獲A女宥恕及和解賠償等情，指 摘原判決未宣告緩刑，而有不當云云，核係就原判決已於理 由內詳為論斷說明之相同事項及量刑裁量職權之合法行使， 漫持己見任指為違法，自非適法之第三審上訴理由。(四)按有罪判決之主文所載明之事項，有必須記載及任意記載之 分。關於「所犯之罪」及「諭知之主刑、從刑、刑之免除或 沒收」，屬於必須記載事項。刑事訴訟法第309條第1款定有 明文。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載 為已足，刑事訴訟法第310條第4款亦有規定。因累犯而加重 其刑者，實務上固非無在主文欄載明「累犯」字樣之例，但 此衹屬任意記載，法律並無強制規定，其未記載，自不能認 為違背法令，此為本院近來一致之見解。至本院109年度台 上字第958號及109年度台上字第3289號判決，性質上均係就 上開任意記載事項所為之提醒或記載，不得指為裁判所持之 法律見解產生歧異。
1.本件原判決就上訴人及其原審辯護人於原審指摘第一審判決 就上訴人本件犯行，認定構成累犯，並依上開規定加重其刑 ，卻未於主文記載累犯字樣乙節，如何不構成撤銷之理由， 已於理由內說明：依本院110年度台上字第5660號判決意旨 ，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重 其刑，判決主文均毋庸為累犯之諭知。因認上訴人在原審指 摘第一審判決未於主文欄記載累犯，有所違誤，為無理由等 旨(見原判決第6頁)。經核於法尚無不合。上訴意旨(三)主 張第一審判決理由內載敘上訴人所犯本件2罪，均構成累犯 ，應依累犯規定加重其刑，卻未於主文諭知累犯，致主文與 理由相互矛盾，原判決未加以糾正，同有違誤云云，係任持 己見，就原判決已於理由明白說明之相同事項，指為違法， 難認是合法的上訴第三審理由。
2.上訴意旨(三)主張本院先前關於主文欄應否記載累犯字樣之 裁判，其見解有所歧異，具有法律上之原則重要性，請求本 院提案刑事大法庭統一法律見解云云乙節，係就本院上開裁 判，擷取部分理由之片斷枝節，任意指為歧異，難認是依據 卷內訴訟資料所為之具體指摘。又本院前開一致之見解既無 顯然欠當或不符需求之情，自無提案由本院刑事大法庭統一 或變更見解之必要，併此敘明。
四、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原 判決指駁之陳詞，或就不影響判決結果之枝節及原審量刑裁 量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不 當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為
違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴 ，則上訴人執其知錯並真心悔改，請求本院宣告緩刑，俾利 其自新及照顧家庭云云，本院自無從審酌；另兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項於112年2月15日修正公布，同年 月17日施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利 於上訴人，應適用行為時法，原判決雖未及為新舊法比較適 用，然於判決結果無影響。均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 蔡新毅
法 官 王敏慧
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日