最高法院刑事判決
112年度台上字第855號
上 訴 人 陳政雄
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國111年9月20日第二審判決（111年度上訴字第25號，起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4313號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決除不另為無罪諭知之部分外，均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、原判決認定上訴人陳政雄有其事實欄所載之共同僱使他人使 用車輛搬運而竊取森林主產物、非法開發使用山坡地致生水 土流失等犯行，因而依想像競合犯之規定，從一重論處上訴 人共同犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之僱使他 人使用車輛搬運而竊取森林主產物（下稱森林法竊盜）之罪 刑（累犯），固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳 為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其證明力 ，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為敘明，又有罪 判決，關於犯罪事實之認定與理由說明及所引用之證據資料 ，須互相適合；對被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，亦為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書倘其 事實認定與說理不一致，或對於被告有利之證據或辯解置之 於不理，除係與事實認定不生影響之枝節事項者外，即有判 決理由矛盾或不備之違法。又對於案內與待證事實有重要關 係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而 未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決 當然為違背法令。而刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯 性理論係採「一部行為全部責任」原則，依犯罪共同說，共 同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示 之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（ 即功能犯罪支配），亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用 對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合 作，彼此互補，協力達成犯罪目的之行為模式，始能成立。 又依司法院釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事 先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正
犯」之意旨，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」 併予納入刑法第28條共同正犯之內涵。至於刑法分則或刑法 特別法規定中所謂結夥二人或三人以上之犯罪（下稱結夥犯 罪），應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限 ，並不包括同謀共同正犯在內；所稱以在場共同實行或在場 參與分擔實行犯罪之人為限，旨在排除同謀共同正犯，非謂 僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數，縱未在犯罪場所之內 ，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足 以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙 或隔絕，仍應計入結夥之內，方符結夥犯罪加重法定刑之立 法本旨。另刑事法關於財產犯罪所定「不法所有意圖」之意 思條件，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配 管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，該「不法所有 」，係指違反法律之強制或禁止規定、公共秩序或善良風俗 ，以及逾越通常一般人得以容忍之程度者，均包含在內。而 犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現 不法構成要件之意欲。動機則指引致外在行為的內在原因。 一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於 同一動機。意圖則係行為人基於特定犯罪目的，而實現不法 構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上， 如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主 體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素 。是行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之 意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等 罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故 意無關，不可不辨。
㈡原判決事實欄認定花蓮縣卓溪鄉（下稱卓溪鄉）崙山段38之2 地號土地上有森林主產物茄苳樹1顆（下稱本案茄苳樹）， 上開土地與同段38之1、38、39地號土地（以下合稱本案土 地），均屬行政院依水土保持法、山坡地保育利用條例核定 公告之山坡地，及森林法規定之林地，上訴人明知田武光、 陳春成等人在現場所指出售及許可移植之本案茄苳樹，與卓 溪鄉公所函文准予移植之茄苳樹明顯非同一棵，且周遭為山 坡地，林木叢生，可預見本案茄苳樹並非座落在田武光共有 之同段41地號土地範圍內，竟基於意圖為自己不法所有及森 林法竊盜之不確定故意，與田武光、陳春成等人共同基於森 林法竊盜、違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯意聯 絡，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自挖掘本案 茄苳樹，並於本案土地上開闢道路，由上訴人僱用不知情之 謝明吉，謝明吉再僱用不知情之伍偉龍、伍偉麒、陳英崇（
下稱謝明吉等人）挖掘、搬運本案茄苳樹，謝明吉等人誤以 為本案茄苳樹業經核准移植，惟其等亦均知悉上開地號土地 為山坡地保育利用條例、水土保持法所規定之山坡地，仍與 上訴人、田武光、劉恭清、陳春成等人，共同基於違反水土 保持法、山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自民國109年10 月1日起至同年月5日止，由謝明吉在本案土地駕駛挖土機， 擅自占用及修建長約150公尺、寬4.5公尺之道路使用，致生 水土流失，並與伍偉龍、伍偉麒、陳英崇分別裁鋸、修剪、 挖掘本案茄苳樹，使上訴人、田武光、陳春成因而竊取本案 茄苳樹得手等情，關於其認定上訴人與田武光、陳春成有共 同犯森林法竊盜之犯意聯絡部分，原判決理由欄並未說明上 訴人此部分何以與田武光、陳春成具有犯意聯絡之理由，亦 未說明其3人是否屬同謀或實施共同正犯之犯罪類型。原判 決於論罪欄又說明：依上訴人及田武光、陳春成等人所述， 田武光意在欺騙買家，陳春成則表示簽訂買賣契約書時未詳 細閱覽公文，便收受買賣定金，言明開挖完畢可收尾款等情 ，核與上訴人之利害對立，縱使上訴人心知本案茄苳樹並非 核准移植之茄苳樹而仍為之，其與陳春成、田武光間，就修 正前森林法第52條第1項第4款「結夥二人」之主觀構成要件 ，是否成立，尚有疑義，爰不認上訴人有結夥陳春成、田武 光二人以上竊盜森林主產物之犯意聯絡等旨（見原判決第13 頁）。則原判決倘係認定田武光、陳春成2人均與上訴人有 對立之利害關係，即不認其2人與上訴人具有結夥二人以上 竊盜森林主產物之犯意聯絡，論理上似亦難認其3人就本件 森林法竊盜部分，具有共同犯罪決意以達犯罪目的之犯意聯 絡。又若原判決所謂「欺騙買家」、「收受價金」係分別僅 指田武光、陳春成之犯罪動機，則應與其2人是否與上訴人 具有犯意聯絡之犯罪故意，予以概念上之區隔，不能混為一 談，遽以上述動機，即認其2人與上訴人利害對立，進而認 其2人與上訴人無犯罪故意之意思聯絡。是原判決此部分之 論述，已不無判決理由不備及判決理由矛盾之違法。又原判 決未說明田武光、陳春成於上訴人實施本件森林法竊盜時， 有無在場共同實行或在場參與行為分擔，或其他把風、接應 等排除犯罪障礙、有助犯罪目的達成之行為，逕以田武光、 陳春成與上訴人利害對立，而不認上訴人此部分所犯，有修 正前森林法第52條第1項第4款規定「結夥二人以上」之情形 ，顯混淆共同正犯與結夥犯罪之成立要件，亦有判決不適用 法則或適用法則不當之違法。另上訴人及其原審辯護人於原 審已一再辯稱上訴人已出資向陳春成購得本案茄苳樹，上訴 人對本案茄苳樹並無不法所有之意圖等語，稽之田武光、陳
春成之供證筆錄，田武光供稱其為牟私利，詐騙上訴人等人 而偷賣本案茄苳樹等語（見警卷第6、7頁）；陳春成證稱其 販賣本案茄苳樹而向上訴人收取價金新臺幣（下同）55萬元 ，並於挖掘本案茄苳樹準備上車時，其至現場向上訴人收取 尾款等語（見原審卷第290至296頁），原判決於事實欄亦認 定陳春成以55萬元出售本案茄苳樹予上訴人（見原判決第2 頁），則上訴人是否因已支付55萬元之買賣價金予陳春成， 而取得支配管領本案茄苳樹之合法正當權源，抑或上訴人於 行為時知悉其並未向有權支配管領本案茄苳樹之人或機關， 支付取得本案茄苳樹之對價款項，故仍無解其對本案茄苳樹 具有不法所有之意圖各情，原判決均未予論究，並予調查釐 清，率予認定，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查 、判決理由不備及判決理由矛盾之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自 行判決，應認原判決關於森林法竊盜罪部分有撤銷發回更審 之原因。又基於審判不可分原則，原判決認上訴人所犯與前 述森林法竊盜罪具有想像競合犯關係之違反水土保持法犯行 部分（即水土保持法第32條第1項之非法開發使用致水土流 失），亦併予發回。至於原判決所載不另為無罪諭知部分（ 即上訴人在卓溪鄉崙山段41地號土地違反水土保持法部分） ，依刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，非為上訴人上訴 本院之效力所及，自不在本件發回範圍內，併此敘明。四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日