最高法院刑事判決
112年度台上字第81號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
上 訴 人
即 被 告 鄭必得
選任辯護人 凃禎和律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國111年9月1日第二審判決（110年度上訴字
第1259號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12893
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告鄭必得之犯行明確， 因而撤銷第一審判決，改判適用行為時毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第25條第2項規定，論處上訴人犯製造第四 級毒品未遂罪刑(處有期徒刑1年6月)，並依法宣告沒收。從 形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、檢察官及被告上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：證人阮淳威證述：「純化目的要得到較高純度 的標的物，過程中可能要執行好幾次的萃取，來達到此目的 ，我認知只要完成任何其中的萃取過程都是完成萃取，至於 可否達到結果，我認為無法相提並論，你講得比較像要純化 ，但你問的是萃取，他有完成萃取，但可能沒達到提高純度 的純化，萃取是一個過程。」、「此化學物本身就是原料， 純度高或低，只是影響最後產出的產量，不影響本身性質， 可以做但產量會很低，…」。可知被告已從感冒藥中萃取出( 假)麻黃，雖然純度不高，已符合製造要件，而既遂。原判 決將萃取與純化混淆，誤認係未遂，容有誤會，判決違法。 ㈡被告部分
1.被告於獲案前已中止製毒相當時日，此由案發現場查扣之感 冒藥大多完好未開封，現場無被告正在操作製毒之任何跡證 ，以及現場已整理清洗多時等事實，即可印證。且被告已進 行萃取、純化程序，雖未能順利製造出假麻黃，但被告若 有意製造，假以時日或調整製造方法，仍非不能完成。亦即 被告顯非不能，而係不願意再行製造，而有主觀上自願中止 之行為，應屬中止未遂，原審認係障礙未遂，適用法律有誤 。
2.被告因罹患精神疾病，於當兵入伍時經鑑定後被驗退、終身 免役。長久以來屢因精神不穩定而言行異常；又遭逢同住女 友將所生女兒帶離並阻攔被告探視，令被告痛苦萬分；復因 結交損友吸食毒品，終致涉犯本案之製毒期間精神意識不佳 ，辨識能力顯著降低。此由被告於本案被羈押後之密接時間 內即被診斷罹患「重鬱症」、「泛焦慮症」等疾病，足證被 告於本件案發時應處於精神病發狀態，辨識行為能力顯著降 低，應得適用刑法第19條第2項規定減輕其刑。案內鑑定報 告就被告於羈押期間呈現之前述精神疾病，與本件案發有無 關聯性，並未說明分析；原審亦未命原鑑定單位為補充鑑定 ，僅依鑑定報告，遽認被告無刑法第19條第2項規定之適用 ，顯屬率斷，並有調查職責未盡之違法。
3.原審未審酌被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度及犯後態 度等情，亦未依刑法第57、59條規定審酌被告犯罪情狀，遽 認被告不宜宣告緩刑，有不備理由之違法。尤以下列情事， 未經原審審酌：⑴被告有理工、電氣方面之天分，能製造、 改裝多種機具、設備，並能從廢棄物品零件善加利用，若輔 以正途，應能善盡才能貢獻所學；⑵本性良善，於去年疫情 期間，主動免費提供消毒物資給鄰里使用，對家人照顧亦不 遺餘力；同住之雙親、胞妹、子女，均仰賴被告照養，且父 親為中度之身心障礙人士，胞妹因腫瘤住院手術；被告與母 親共同創業，苦心經營後生意漸入佳境,亦普獲政府及消費 大眾肯定，足見迷途知返，浪子回頭；⑶被告於羈押期間經 診斷罹患前述疾病，顯不適獄中不良氣息，為保全被告之廉 恥心，促其悔過遷善，宣告緩刑顯屬適當。
四、惟查：
㈠原審以上訴人製造第四級毒品假麻黃尚在未遂階段，認為檢 察官於原審主張已經既遂，為不可採，係以：1.被告一再供 稱係從網路上得知製毒程序，並不具有專業製毒技術，而過 往的經驗屢屢失敗等語。2.本案未扣得假麻黃之固態成品 ；扣案淡褐色液體，僅驗出含有微量(未達1%)假麻黃成分 ，並含有咖啡因，還有其他物質成分；而查扣之鼻可康、鼻
速通樂、德康鼻炎等感冒藥錠等，皆含有假麻黃。足見檢 驗所得之微量的假麻黃，應屬原本的感冒藥錠内容成分， 顯非已成功分離出之假麻黃成品，而與將感冒藥錠融入水 中，經鑑驗結果當有假麻黃、咖啡因等成分無異。3.依實 施鑑定之阮淳威之證述，可知欲將假麻黃自感冒藥中分離 ，需經多次分離過程，最後經純化之結果，方能取得假麻黃 。4.扣案之感冒膠囊，假麻黃成分之純度達13%至35%，前 述送鑑液體僅驗出未達1%之假麻黄成分。足認被告之製毒 程序並未提高假麻黃之純度，反造成純度大幅降低，益徵 被告之製毒方法程序錯誤。阮淳威亦稱：如步驟正確，操作 準確度執行夠好，可以得到較高（指純度），如執行不夠好 ，可能得到不一樣的結果，如步驟做錯，或其他什麼時間該 做的他沒有做，有細節不對，會影響到結果等語(見原判決 第3至5頁)。核其認定與卷內證據並無不合，且係綜合卷內 相關事證，為整體之論斷。檢察官摘取阮淳威證詞之片斷， 如上訴人有完成萃取，萃取是一個過程，純度高低只影響最 後產出量，不影響本身性質等，據以指摘，係就原審證據取 捨及心證判斷之適法職權行使，依憑己見，再為爭執，難認 是合法之上訴第三審理由。
㈡原審就被告中止未遂之主張，認為不可採，已敘明其理由， 略以：依被告於偵、審中之陳述，可知其不斷嘗試自感冒藥 中萃取假麻黃，但未能將假麻黄從感冒藥中分離，顯是因 技術或經驗不佳，或其中有細節不對所致(見原判決第7、8 頁)。亦即，認為被告之未能完成，係因技術、經驗或其他 因素所致，並非主觀上出於自願中止之意思。核其論斷，於 法無違，自不能指為違法。被告此部分之上訴，係就原審認 定事實之職權行使，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由 。
㈢原審認被告無刑法第19條第2項之適用，係以被告於警詢、偵 查、羈押訊問乃至法院審理過程之對答，條理清晰，復能主 張對其有利的事項（如拒絕夜間訊問，委任律師到場等）， 精神狀況於客觀上並無異常情形。且鑑定報告之鑑定結果記 載：「鄭員(被告)過去有物質使用障礙症，已達持續緩解， 目前有持續性憂鬱症之診斷及接受藥物治療，並且有邊緣性 人格障礙症之可能性，然而，這些疾病未達到精神障礙或心 智缺陷的程度，對其識別力或衝動控制力毫無影響」、「故 整體判斷，鄭員為本次鑑定之行為時，辨識其行為違法之能 力及依其辨識而行為之能力，皆未有任何減損」，為其論據 (見原審卷第419、422頁)，並說明以上鑑定報告，係鑑定機 關本於專業知識及經驗所得之結論，可以採信(見原判決第8
至11頁)。核其論斷，並非無據，亦非僅以鑑定報告為唯一 之依據。且被告自陳當兵時被診斷之精神疾病，及其被羈押 期間經診斷罹患前述精神疾病，均經記載於鑑定報告中，並 於鑑定時審酌及之(見原審卷第415、421頁、原判決第9頁) ，亦無被告上訴所指漏未斟酌情形。原審未為無益之調查， 自不能指為違法。
㈣刑法第74條緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執 行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬 法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能 任意指為違法。經查，原判決未准許上訴人之辯護人宣告緩 刑之請求，已說明略以：本案宣告刑逾1年，並非短期，且 被告一旦製毒成功將嚴重危害社會治安，考量被告所為已造 成社會風氣及治安之不良影響，認不宜宣告緩刑等語(見原 判決第12頁)。所為論斷，並未濫用裁量權限，自不能指為 違法。
五、依上說明，本件檢察官及被告之上訴，係就原審採證認事或 裁量職權之適法行使，再為指摘，難認是合法之上訴第三審 理由，應認其等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 蔡新毅
法 官 吳秋宏
法 官 王敏慧
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日