最高法院刑事判決
112年度台上字第586號
上 訴 人 李可凡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年10月5日第二審判決（111年度上訴字第932號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第696、697號號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人李可凡有如其犯罪事實欄（ 下稱事實）一所載，與吳愷睿（第一審通緝，另行審結）共 同販賣第三級毒品愷他命予陳威憲之犯行、事實二所載，無 償轉讓偽藥愷他命予陳威憲之犯行，因而維持第一審就事實 一部分，論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3年8月；就事實二部 分論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，量處有期徒刑3月 ，並均諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴 ，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影 響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：陳威憲於原審審理時已證稱，其匯至伊帳戶 之款項係為清償借款，是以伊主觀上不知該款項係吳愷睿販 賣毒品之價金。伊提供帳戶供吳愷睿收受毒品交易價金，並 不知交易細節，也未因此獲得報酬，屬構成要件以外之行為 ，應論以幫助犯，實務上亦不乏如此認定之案例。江敏綺為 吳愷睿女友，2人同居一處，吳愷睿警詢時亦證稱，曾在女 友家中施用愷他命，卻證稱江敏綺不知其所提供之帳戶係供 吳愷睿收受毒品交易價金等語，有違常情，原審未傳喚吳愷 睿到庭詰問，逕認上訴人提供帳戶予吳愷睿為共同販賣毒品 ，且未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違法等語。三、惟查：
㈠刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪 為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、 送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分 擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共 同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原 判決依憑上訴人之部分供述、共犯吳愷睿、購毒者陳威憲之 證述、相關微信對話紀錄及匯款之翻拍照片等證據資料綜合 判斷後，認定上訴人與吳愷睿於民國l08年12月6日20時54分 許起至同日22時44分許，先由上訴人以通訊軟體WeChat(下 稱微信)暱稱「張飛」之帳號與陳威憲使用之微信暱稱「司 馬懿」帳號連繫，知悉陳威憲欲購買毒品後，再由吳愷睿以 「張飛」之帳號與陳威憲約定買賣愷他命2公克、價金新臺 幣 (下同)2600元，及交付毒品時、地。陳威憲於同日22時6 分許，將部分價金2000元匯入上訴人提供予吳愷睿受領上開 毒品交易款項之台新銀行帳戶（帳號詳卷）後，吳愷睿再至 陳威憲位於新北市蘆洲區仁愛街70巷15號2樓之居所，將愷 他命2公克交與陳威憲而完成交易。上訴人於2日後之某日時 許，在不詳地點向陳威憲收取上開交易尾款600元，復於不 詳時、地連同陳威憲前匯入之2000元，一併交予吳愷睿之共 同販賣愷他命犯行。並說明：上訴人雖未參與吳愷睿與陳威 憲間毒品交易細節之商定，惟其第一審準備程序已供承，伊 知悉吳愷睿與陳威憲進行本案毒品交易，有事實欄所載提供 帳戶，並代收、代轉交易價金之參與販賣毒品構成要件之行 為，與吳愷睿間就本件販賣毒品行為有犯意聯絡、行為分擔 ，上訴人非僅單純提供帳戶，自難僅論以幫助犯。陳威憲雖 於原審審理時否認有向吳愷睿購買愷他命，證稱匯入上訴人 台新銀行帳戶之2000元是清償上訴人借款等語，惟和其與吳 愷睿微信對話紀錄內容不符（陳威憲向吳愷睿表示：「…他 這個智障只匯2000而已，我叫他去補600」，並附上轉帳交 易成功明細，見偵字第18665號卷一第205、207頁 )，且與 其先前證述及卷內事證相違，不足採信。已就上訴人所為何 以成立共同正犯，所辯何以不足採信，依據卷內資料詳加指 駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第4至7頁）。核其所
為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再吳愷睿因逃匿 ，經第一審法院通緝在案，原審依法傳喚、拘提（見原審卷 第265、341頁）仍未能促使其到庭，自無調查未盡之違法。 上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍為單純事實之爭執 ，自非上訴第三審之合法理由。
㈡按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自 不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人所犯販賣第三級 毒品及轉讓偽藥，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且考量販賣及轉讓毒品所為係增加毒品在 社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依 一般國民社會感情，對照其所能量處之最低度刑，難認有情 輕法重而可憫恕之處，因認上訴人所犯二罪均無刑法第59條 酌減其刑規定之適用（見原判決第11頁）。核無濫用職權或 逾越裁量權之情形，自不得遽指為違法。
四、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審認事用 法及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 莊松泉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 3 月 20 日