最高法院刑事判決
112年度台上字第340號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林綉惠
被 告 朱亞斌
吳廣頡
上 一 人
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
被 告 藍予皇
黃浩瑜
上列上訴人因被告等妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國111年11月10日第二審判決（111年度上訴字第624號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32353號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告朱亞斌、吳廣頡、藍予皇、黃 浩瑜（下稱被告4人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載 犯加重妨害秩序及傷害之犯行明確，因而撤銷第一審關於黃 浩瑜科刑之判決，改判從一重論以傷害罪刑及諭知相關沒收 （想像競合犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上在場助勢罪）；另維持第一審關於其餘3位被告部分 從一重論處其等犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手實施強暴罪刑（想像競合犯傷害罪）並諭知 沒收之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已分別載 敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並就黃浩瑜否 認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦依調查所得予以論 述，有卷存資料可資覆按。
三、民國108年12月17日修正（109年1月15日公布、同年7月月15 日施行）刑事訴訟法第289條規定，已於第2項明定當事人、 辯護人就事實及法律辯論後，應依同條第1項所定次序，就
科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適，故刑事訴訟法 就法官科刑部分已建立較完善之當事人辯論制度，惟就影響 科刑之相關資料，仍須當事人（包括被告之辯護人）提出或 請求調查，法院始能予以斟酌。相對於科刑範圍之辯論，就 審判核心之犯罪事實及其他與刑罰權相關之訴訟程序，同法 第161條、第163條於91年1月17日修正（同年2月8日公布） 後，早已朝「當事人進行主義」方向改良及邁進，形成以法 院、檢察官和被告三面關係之訴訟結構，法院居於公平、客 觀、中立、超然立場審判。檢察官依照「控訴原則」（亦稱 「不告不理原則」）必須對於被告之犯罪事實（包括構成要 件、違法性、有責性、處罰條件等）及刑罰權存在、要件及 其範圍（包括刑罰加重、減輕、免除之事實等）負實質舉證 責任。亦即依現行刑事訴訟制度，證明被告有罪、所犯何罪 及刑罰權存否等責任，應由控訴之一方即檢察官承擔。是檢 察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴及主張後，為證 明被告有罪、其罪名及刑罰權存否與其範圍等，應負實質舉 證責任，自屬其無可迴避之義務。因此，檢察官除應盡提出 證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服 法院，使法官確信被告犯罪事實及刑罰權之存在及其範圍。 倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪及所犯何罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪 及其罪名之心證者，為貫徹無罪推定及檢察官應負實質舉證 責任之原則，即應為被告有利之認定。法官基於公平法院之 原則，自無接續依職權調查證據之義務，僅於當事人主導之 證據調查完畢後，認各項事實未臻明白，而有釐清之必要， 且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充 性之證據調查，並例外在基於「公平正義之維護」之目的下 ，得為利益被告之事項依職權調查之。是倘檢察官對於被告 之犯罪事實及刑罰權之存在與範圍未盡實質舉證責任，相對 等之被告即無從針對檢察官未舉出之各項事實及法律主張提 出有利之辯護，居於中立角色之法院除非係對被告有利之事 項，自不宜依職權自行審認，否則即為裁判突襲。 本件檢察官起訴書係認被告4人涉犯傷害罪及加重妨害秩序 罪（黃浩瑜則係涉犯在場助勢罪），又特別於起訴書四內附 帶說明被告4人應無殺人犯意，指告訴意旨認被告4人涉犯殺 人未遂罪嫌係出於誤會，爰不另為不起訴之處分等語（見起 訴書第4、5頁）。第一審檢察官實行公訴論告時，亦僅陳稱 詳如起訴書所載（見一審卷第107、117頁）；而第一審分別 判處被告等犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上下手實施強暴罪刑（黃浩瑜則論以在場助勢罪刑）後
。檢察官不服，提起第二審上訴時，其上訴書亦僅主張第一 審判決量刑過輕，有違罪刑相當原則，另附帶敘明告訴人「 請求上訴狀」主張被告4人有殺人故意等情（見原審卷第1宗 第31、32頁），並未主張被告4人涉犯刑法第278條第1項之 重傷害罪，或第277條第2項後段之傷害致重傷罪。告訴人固 曾於原審提出刑事陳報狀檢送馬偕紀念醫院2022年7月26日 開立之甲種診斷證明書，主張被害人雙側耳朵中高頻輕度至 中度神經性聽力損失，而屬於刑法所定之重傷害（見原審卷 第2宗第173至175頁）。惟卷查檢察官於原審審理過程中固 陳稱：「告訴代理人聲請傳喚被害人出庭作證，證明被告確 有殺人的犯意，請合議庭審酌」等語（見原審卷第1宗第143 頁），惟其於原審審理程序並未更正其起訴法條，或主張被 告4人亦可能涉犯傷害致重傷、重傷害罪，且於第一審及原 審審理過程，檢察官始終未就被告4人是否涉犯傷害致重傷 、重傷害罪嫌指出證明方法、請求法院對此調查證據或表示 任何法律上意見。則檢察官既未舉證證明被害人是否已達重 傷害之程度及此部分是否為被告4人本件犯行所致，原審本 於「控訴原則」而依據檢察官所起訴範圍為審理，縱未說明 被告4人所為是否構成刑法第278條第1項之重傷害罪，或第2 77條第2項後段之傷害致重傷罪，亦難認有判決理由不備及 適用法則不當之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第 三審上訴理由。原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得 ，依憑被告朱亞斌、吳廣頡、藍予皇之自白及黃浩瑜所為不 利於自己之供述（自承事實欄所載之客觀事實），證人高振 明所為不利於被告4人之證詞，佐以卷附其餘相關證據資料 ，依法認定被告4人分別有事實欄所載相關犯行，並就黃浩 瑜所辯其在現場僅係滑手機，並未錄影等節何以不足採信， 敘明：依黃浩瑜於偵查中之供述，案發前共同被告吳廣頡已 跟其餘被告說明要教訓被害人；吳廣頡亦證稱其與黃浩瑜是 朋友，原本就是要找黃浩瑜一起去打被害人各等語，依數行 為人基於對被害人為犯罪行為之犯意聯絡，於該行為實行之 前或行為之際，若在主觀上已預見自己或共同正犯可能之犯 罪行為有足以發生犯罪結果之危險性存在，卻仍容認、默許 共同正犯為之而不違背其本意者，則均屬原生故意範圍之共 同正犯法理，足認黃浩瑜就本件犯行，確與其餘3名被告有 犯意聯絡。又以被告4人於偵查中所供其等係欲前去教訓被
害人等情，則倘被告4人確具殺人之犯意，理應會準備如刀 械等足以迅速致命之工具，而非球棒。且觀諸卷附監視器畫 面翻拍照片，被害人遭受攻擊之時間大約15秒，且於未有外 力介入或他人上前救援之狀況下，被告4人即行中斷上開攻 擊之舉而離去。衡情，茍被告4人確係基於殺人犯意為之， 於被害人已孤立無援之狀況下，當可輕易遂行其等目的，然 其等卻於攻擊15秒後即逕行離去，益徵被告4人所供意在教 訓亦即傷害被害人一節確實可信。因認檢察官主張被告4人 有殺人之犯意云云，無證據證明而不足採等旨綦詳。經核上 開論敘說明，俱與論理及經驗法則無違，且屬原審採證認事 職權之合法行使，尚難指為違法。至被告4人之犯罪動機究 係基於何原因之私怨報復，尚不影響本件客觀犯行與主觀犯 意之認定。原判決雖未就被告4人之犯罪動機加以認定或剖 析說明，於本件判決結果尚無影響，尚難據此即謂原判決違 法，而執為上訴第三審之適法理由。
五、檢察官上訴意旨，泛謂被告等持鋁棒攻擊被害人頭部，極可 能造成重傷害或死亡之結果，原判決未調查被告4人之犯罪 動機是否有重傷害或殺人之故意，逕僅論以上開犯行，實有 適用法則不當之違法，而指摘原判決不當云云，顯係置原判 決所為明白論斷於不顧，仍持同一陳詞再事爭辯，或對於事 實審法院採證認事、取捨證據及證據判斷證明力之職權行使 ，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意 指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要 件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至黃浩瑜 前揭傷害罪，得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁 回，則與之有裁判上一罪關係之意圖供行使之用而攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上在場助勢施強暴罪部分之上訴，核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案 件，經原判決及第一審判決均論以有罪，未合於同條項但書 例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從 程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
法 官 沈揚仁
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 3 月 27 日