最高法院刑事判決
112年度台上字第317號
上 訴 人 王金陽
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111
年9月30日第二審判決（109年度金上訴字第59號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署107年度偵字第11278號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事
二、本件原審審理結果，認定上訴人王金陽有如原判決事實欄（ 包含其附表一〈下稱附表〉編號9至12）所載之犯罪事實，因 而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判就起訴之犯 罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1 項前段），論處上訴人與法人行為負責人共同犯銀行法第12 5條第3項、第1項前段非法經營銀行業務罪刑，並諭知附負 擔之緩刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事 實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠「氪能比特幣礦業集團」（下稱氪能集團）所推出之「氪能 比特幣採礦投資案」（下稱本投資案），係以比特幣租用挖 礦機，藉以產出比特幣而獲利。比特幣係虛擬商品並非貨幣 ，金融機構亦不得收受、兌換。比特幣既非由銀行發行，自 無銀行法第57條第3項、第45條之2有關銀行設置自動化服務 設備等規定之適用。且比特幣之價值受市場機制影響，具高 度投機性，難保獲利，與銀行法第29條之1所稱「約定或給 付與本金顯不相當報酬」之要件不符。有實務見解認為，比 特幣並非透過銀行交易、無強制流通性，以比特幣作為收受 或吸收之投資客體，非屬銀行法第5條之1、第29條之1規定
所指之「款項」或「資金」。又上訴人於原審審理時，以虛 擬貨幣於我國造成系統性風險之規模有限，無需將其定性為 銀行法所規定之款項或資金之必要，足認銀行法於虛擬貨幣 無其適用。原判決僅以本投資案之比特幣數量為依據，遽認 上訴人有共同非法經營銀行業務犯行。其採證認事違反證據 法則，並有適用法則不當及理由不備之違法。
㈡按民國l08年4月17日修正銀行法時，該法第125條第1項並未 修正。雖其修正理由就未修正之第1項有所說明，惟事涉司 法職權，並非立法機關之權限，應僅供參考而無拘束力。原 判決逕予援引修正理由，作為認定上訴人所為係銀行法第29 條第1項及第29條之1條所稱「收受存款」、「以收受存款論 」之依據，有適用法則不當之違法。
㈢原判決已認定上訴人招攬「親朋好友」參與本投資案等情， 可見上訴人招攬之對象係「特定人」。又上訴人僅介紹附表 一編號9所示之邱炳衡參與本投資案。原判決又認定上訴人 係招攬不特定人投資，有理由矛盾之違誤。上訴人僅係單純 參與本投資案，並未參與氪能集團之業務，雖上訴人有介紹 邱炳衡參加本投資案、認識原審共同被告林飛宏，以及代收 、轉交投資款及調撥比特幣等行為，然於主觀上並無不法吸 收資金之犯意，亦無所謂有犯意聯絡及行為分擔。原判決未 說明上訴人成立共同正犯之依據，其採證認事違背證據法則 ，並有理由不備之違法。
四、經查：
銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條 之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約 定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之 1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違 法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方 法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。 所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖 虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購 買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對 象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金 之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還 本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。 故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之 ，不影響違法吸收資金犯行之成立。
原判決說明：
依本投資案契約內容所載，投資人參加本投資案，係以現金 、匯款購買比特幣或逕以比特幣，向氪能集團租用不同性能 之挖礦機，並以所產出之比特幣計算投資獲利。其年投資報 酬率可達83%至265%不等。又介紹招攬他人加入本投資案， 則可按其下線投資人之投資情形，獲取20%至30%不等之比特 幣作為獲利等情，顯係約定給付投資人與本金顯不相當之紅 利等情，符合銀行法第125條、第29條、第29條之1規定之構 成要件。又上訴人為原審共同被告林飛宏之直接下線，知本 投資案之獲利、獎金制度及交易操作模式等內容，並邀約他 人前往聽取投資說明會，招攬邱炳衡成為其下線投資人從中 獲利，曾代收、轉交其他下線投資人之投資款及調撥比特幣 等事宜，堪認上訴人非僅為單純之投資人，而係與林飛宏、 林美妤、鄧錦芳、彭鏡光、賀浚宥等人就本投資案，有吸收 資金犯意聯絡及行為分擔。上訴人辯稱：比特幣價格浮動， 其僅是投資人並未獲利，亦未介紹不特定人參加本投資案。 又比特幣無銀行法之適用，其非違法吸收資金之共犯云云， 為不可採信之旨。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、 論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又依 附表一編號9至14所示，投資人均係以「給付現金」或「匯 款方式」，將投資款項支付予本投資案之相關人員，則本投 資案自係非法經營銀行業務而吸收資金，不因其招攬手段係 以投資比特幣挖礦之名義為之，而受影響。又依附表一編號 9所示，投資人為邱炳衡，上訴人為其介紹人亦成為邱炳衡 之上線，又邱炳衡另為編號10、11之介紹人，依本投資案契 約規定上訴人均得就上開投資予以抽傭等情，可見上訴人並 非僅係單純投資而已，尚且藉介紹他人參與本投資案而得陸 續抽傭，自係本投資案非法經營銀行業務犯行之共同正犯。 上訴意旨猶指摘：比特幣非屬銀行法所規定之資金，上訴人 僅係單純投資人，原判決論以共同非法經營銀行業務犯行違 法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實之爭 論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判 決並非僅援引銀行法l08年4月17日之修正理由，作為不利於 上訴人之唯一依據。另學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係 商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬 貨幣之方式吸收資金之情形不同，亦難為有利於上訴人認定 之依據。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘：原判決所持 法律見解違法云云，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原 判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純
就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 邱忠義
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日