最高法院刑事判決
112年度台上字第14號
上 訴 人 黃志峯
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年7月20日第二審判決（108年度上重訴字第36號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7800、11417、11500、12005
、14440、19145、21666、22771號，107年度偵字第1632、2036
至2039、2765、11617至11619、11789、16237、17602、18303至
18306、18944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決引用第一審判決附表壹編號（下稱編號）11、16、17 、21、22、28、29、34、39、40所示部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其事實欄五之㈥（即編號11）部 分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人黃志 峯行使偽造私文書罪（尚犯詐欺取財罪）刑，及為相關之沒 收宣告。另維持第一審關於各依想像競合犯，從一重論處上 訴人如編號16、17、21、22、28、39所示行使偽造私文書罪 （編號16尚犯詐欺取財既、未遂、行使業務上登載不實文書 罪，編號17尚犯詐欺取財罪，編號21尚犯詐欺取財未遂、行 使偽造準私文書、行使業務上登載不實文書罪，編號22尚犯 詐欺取財未遂罪，編號28尚犯詐欺取財罪，編號39尚犯詐欺 取財、行使偽造準私文書罪）、編號29、40所示行使偽造準 私文書罪（均尚犯詐欺取財罪）、編號34所示恐嚇取財罪（ 尚犯詐欺取財未遂、行使變造準私文書罪）刑及就編號16、 17、21、22、28、29、39、40部分為相關沒收宣告部分之判 決，駁回其此部分在第二審之上訴。就行使偽造（準）私文 書、行使變造準私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據 及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就
編號11、16、17、21、22、28、29、34、39、40所示行使偽 造（準）私文書、行使變造準私文書部分，分別綜合判斷證 人洪博文（被害人）、李宏傳（告訴人）、李青益（告訴人 ）、徐意騰（同案被告）、洪慶安（被害人）、劉智婷（新 光三越百貨股份有限公司［下稱新光三越］台北信義分公司A4 店店長）、陳建德（被害人）、蔡嘉祺（被害人）、萬剛志 （立展資訊科技股份有限公司［下稱立展公司］所屬之[i]Sto re門市店長）、湯建怡（告訴人）、韓昌甫（被害人）、謝 昇芫（燦坤實業股份有限公司［下稱燦坤公司］忠孝店店員） 、許梅蘭（被害人）、許凱㨗（告訴人）、郭曉琪（許凱㨗之 妻）、吳哲安（德誼數位科技股份有限公司京站門市店店員 ）之證述、上訴人之部分供述、卷附如第一審判決附件（下 稱附件）三、六、七、八、十所示之提貨單影本、上訴人與 李宏傳之通訊軟體LINE對話截圖、由洪慶安電子郵件信箱發 送至[i]Store新光三越信義店A4門市之電子郵件及廠商採購 業務聯繫函影本、「台北信義新天地A4」店民國106年1月13 日、14日之「人員面談記錄報告書」、蔡嘉祺與林承杰之LI NE對話截圖、立展公司突發事件報告單、附件十一所示信用 卡交易簽單影本6張、湯建怡之新光三越悠遊御璽卡交易清 單及即時消費紀錄畫面截圖、上訴人於106年11月29日刷卡 消費之監視器錄影畫面截圖、湯建怡之台新國際商業銀行（ 下稱台新銀行）信用卡即時消費紀錄及台新銀行簡訊通知截 圖、湯建怡與上訴人之LINE對話截圖影本、湯建怡之台新銀 行信用卡交易明細影本、臺北市政府警察局大安分局新生南 路派出所受理刑事案件報案三聯單影本、燦坤公司忠孝店10 6年5月17日開立之電子發票證明聯影本、附件十二所示106 年5月17日iMessage訊息手機畫面截圖、燦坤公司販賣明細 單影本、106年5月17日燦坤公司忠孝店監視器錄影翻拍畫面 、許梅蘭台新銀行信用卡帳單、台新銀行107年10月12日函 及所檢附如附件十三所示之許梅蘭刷卡簽單影本3張、附件 十四之1至6所示許凱㨗刷卡簽單影本6張及許凱㨗信用卡（帳 單）消費（交易）明細等相關證據資料，因而認定上訴人確 有編號11、16、17、21、22、28、29、34、39、40所示行使 偽造（準）私文書、行使變造準私文書犯行。並敘明上訴人 否認犯罪之辯解，如何不可採等由甚詳。所為論列說明，與 卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。四、上訴人提起第三審上訴，以：
㈠原判決所引第一審判決事實欄壹之五之㈥之3、壹之六之㈤及壹 之十部分，其於起訴書所載犯罪時間，係在中華民國境外。 其在中華民國領域外涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無
我國刑法之適用，法院應諭知不受理判決。原審未調查釐清 其於105年間出入境之資料，並於理由內說明，有判決不備 理由及調查未盡之違法。
㈡其住所、居所及所在地均不在臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）管轄區域內，第一審判決事實欄壹之五之㈥之3部分， 公訴意旨未指明其於何地交付提貨單及其犯罪行為地，而其 犯罪行為結果地即法雅客股份有限公司（下稱法雅客公司） 所在地，係在臺北市○○區；第一審判決事實欄壹之六之㈤部 分，李宏傳係自新北市○○區台新銀行匯款至其帳戶，公訴意 旨未指明其偽造提貨單及行使偽造提貨單之犯罪行為地與結 果地；第一審判決事實欄壹之二十部分，公訴意旨未指明其 於何地取得許梅蘭之信用卡。第一審及原審均未諭知管轄錯 誤，並移送於有管轄權之法院，自非適法。
㈢刑事訴訟法對於選任辯護人、解除委任之次數並無限制，上 訴人之原審辯護人莊明翰律師於111年4月14日受委任後，即 遞狀表明另有庭期，且尚未閱卷，聲請另定庭期。上訴人並 於同年月20日審判期日當庭表示辯護人未到庭，其需與辯護 人討論，無法陳述意見。原審卻以其選任辯護人、解除委任 之情況，不待其辯護人到庭逕行審判，嚴重侵害其訴訟防禦 權、辯護人在場權、陳述意見權及卷證資料獲知權，違背正 當法律程序，並有辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。 ㈣起訴書並未記載上訴人所犯各罪嫌，係接續犯或分論併罰。 第一審逕予分論併罰，原審亦未依刑事訴訟法第95條第1項 第1款規定告知所犯罪數及變更情形，予其充分辯明及辯論 之機會，有礙其防禦權之行使，有適用法則不當之違法。 ㈤原審就附件三、八、十所示提貨單、附件十二所示106年5月1 7日iMessage訊息手機畫面截圖等「數位證據」複製品，均 未進行驗真程序，亦未勘驗上訴人之手機，或對系爭證據資 料有親身親驗或相關知識之人作證之其他證據為驗真，證明 與原始數位檔案具有同一性。上開證據均無證據資格。又洪 博文未交待如何取得附件三所示提貨單「數位證據」複製品 ，且上訴人於附件三、十所示提貨單所載日期有不在場證明 。原判決仍採用上開證據，卻未敘明理由，有理由不備、矛 盾及調查未盡之違法。另李青益於警詢及第一審詰問時，身 心狀況均無異常，未受外力干擾，筆錄皆記載條理清楚，經 李青益確認無訛後始簽名。原判決逕認李青益警詢時所為陳 述，具有較可信之特別情況，得為本案證據，有理由不備及 矛盾之違法。再者，其於原審審判期日因辯護人未到庭而拒 絕表示意見，並未同意萬剛志、吳哲安（下稱萬剛志等2人 ）警詢陳述之證據能力。
㈥第一審未告知法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑 因子後，各罪之宣告刑如何，致其未能充分獲取相關資訊， 有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自不得於審判中定其 應執行刑，應待判決確定後，由上訴人以受刑人身分行使選 擇權，請求檢察官聲請定其應執行刑。原審未將第一審定應 執行刑部分撤銷，逕於審判中定其應執行之刑，有適用法則 不當及理由不備之違法。
㈦印文並非署押，原判決宣告沒收如附件三所示偽造文書上之 署押，有理由矛盾之違法。又原判決主文記載如附件三所示 偽造「法雅客信義A9店提貨單」上偽造之「法雅客信義店臺 北信義新天地A9店」印文1枚及偽造之「法雅客信義店臺北 信義新天地A9店」印章1顆均沒收，惟理由記載如附件三所 示偽造「法雅客信義A9店提貨單」上偽造之「法雅客信義店 臺北信義新天地A9店」印文1枚及蓋印於其上產生印文之「 法雅客信義店臺北信義新天地A9店」店章1枚，應予宣告沒 收。所載沒收物不同，亦有理由矛盾之違法。
㈧員警拘提上訴人時僅出示拘票，未出示證件，且未經上訴人 同意強押上訴人大姆指，以指紋辨識方式解鎖上訴人之手機 。員警未報請檢察官核發鑑定許可書，即以侵入性方式採樣 指紋取證，侵害其資訊隱私權，危害其身心健康。且員警騙 上訴人在未製作完成之扣押筆錄上簽名，忽視上訴人多次表 示需律師在場陪同，僅告以回地檢署後再讓其連絡律師，而 未賦予其律師在場陪同之權利，違反憲法正當法律程序。扣 案手機之內容無證據能力，原判決採為上訴人有罪之依據， 自屬重大違背法令。
五、惟查：
㈠中華民國人民在中華民國領域外犯罪，除所犯係刑法第5條 、第6條所列之罪，或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪外， 無我國刑法之適用，此觀刑法第5條至第7條之規定甚明。惟 犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民 國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。又所謂行使偽造之文 書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之 意 。故祇須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，即足 成立。且行為人提出文書，如已達於他方可得瞭解之狀態， 即屬既遂。就刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須 藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內 容及一定用意。故行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦 處理，對相對人顯示時，即達於行使偽造準私文書之程度。 第一審判決事實欄壹之五之㈥之3、壹之十及壹之六之㈤部分 ，上訴人分別在國內交付偽造之如附件三、十所示提貨單予
洪博文、蔡嘉祺，及以LINE傳送偽造之如附件六所示之提貨 單照片檔給在國內之李宏傳。上訴人行使偽造（準）私文書 之行為地，均在中華民國領域內，為在中華民國領域內犯罪 ，自應適用我國刑法之規定。此部分事證明確，原審未再為 無益之調查，無違法可言。
㈡案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；數 同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄； 有一人犯數罪之情形者，為相牽連之案件；刑事訴訟法第5 條第1項、第6條第1項、第7條第1款分別定有明文。原判決 引用第一審判決事實欄壹之十部分，上訴人係於新光三越信 義店（臺北市信義區松壽路）交付如附件十所示偽造之提貨 單予蔡嘉祺，其犯罪行為地在臺北地院轄區內。而該部分與 第一審判決事實欄壹之五之㈥之⒊、壹之六之㈤及壹之二十部 分，係一人犯數罪，為相牽連案件，臺北地院俱有管轄權。
㈢憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判 之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防 禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑 事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護 ，始能發揮防禦權之功能（司法院釋字第654號解釋參照） 。又具有內國法效力之聯合國公民與政治權利國際公約第14 條第3項第4款明定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平 等享受下列最低限度之保障：……㈣到庭受審，及親自答辯或 由其選任辯護人答辯……」另參考歐洲人權公約第6條第3項第 3款、美國憲法增補條款第6條及日本國憲法第37條第3項等 規定，此項被告受辯護人有效協助之權利，已成為現代法治 國普世公認之基本人權（憲法法庭111年憲判字第3號判決意 旨參照）。是非強制辯護案件被告選任之辯護人未到庭辯護 如有正當理由，而被告陳述須由選任辯護人協助答辯者，法 院固不得逕行審判。然而，妥速審判除了維護刑事審判之公 正、合法、迅速，亦可避免證據滅失或薄弱化、提高判決之 一般預防效果，並減少積案導致國民對刑事司法的不信任感 ，是案件能妥速審理亦兼有保障人權及公共利益之內涵。為 達成妥速審判之目的，當事人、代理人、辯護人及其他參與 訴訟程序為訴訟行為者，均應依誠信原則行使訴訟程序上之 權利，不得濫用，亦不得藉故拖延，始克盡其功（刑事妥速 審判法第1條、第3條立法理由參照）。被告選任、解任辯護 人，倘有明顯重大違反誠信原則，濫用權利，藉故拖延訴訟 程序之情形，而法院進行審判時，已衡量
被告無辯護人協助答辯之具體狀況，採取適當之訴訟上補償
或應變措施，如強化訴訟照料義務，必要時再開辯論，以兼 顧保障被告訴訟防禦權及維護公共利益，審判程序即無違法 可言。原判決已說明如何依憑上訴人於原審3次委任、解任 辯護人，且曾就同一辯護人委任、解任，再委任、解任。復 於111年4月20日原審審判期日前之同年月14日第4次選任辯 護人莊明翰律師，向莊律師佯以不知為何案件2年仍未結案 ，建議律師以2至3個月期間閱卷，而莊律師未於審判期日到 庭辯護，經原審審判長告以上訴人於辯論終結後至宣判期日 （同年7月20日）得提出說明並聲請調查證據，會斟酌情況 再開辯論。惟莊律師於同年4月29日即以上訴人未給付律師 費，解除委任等情，因認上訴人委任、解任辯護人係故意延 宕訴訟之舉等由甚詳。參酌莊律師於111年4月18日表示上訴 人雖稱律師費由家人處理，卻堅不提供家人聯絡方式，其亦 感怪異。法院照常開庭，辯護人並無意見。另於同年4月20 日陳報之前曾向上訴人表示過需收到律師費才開庭等情，有 原審公務電話查詢紀錄表、來電紀錄表在卷可憑。益徵上訴 人無意支付律師費用，確有藉選任、解任辯護人，故意拖延 訴訟程序之情形，而原審審判長已衡量上訴人無辯護人協助 答辯之情況，諭知：「今日庭期仍照常進行，宣判期日會往 後訂，如果被告黃志峯的辯護人在這段期間內有提出要另外 說明及調查證據的話，會再開辯論加以調查，若沒有的話， 會如期宣判。依照目前訴訟的資料來看，無法認為被告黃志 峯要求延後開庭是有正當的理由。」以兼顧保障上訴人之訴 訟防禦權及維護公共利益，有審判程序筆錄在卷可稽。其審 判程序即無違法可言。
㈣法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如 認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應 隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能 知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其 權益，不致侵害被告憲法上之聽審權。至被告如已就罪名、 罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱形式上未依刑事訴 訟法第95條第1項第1款之罪名告知程序再為告知罪數變更， 既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，屬無害瑕疵，如顯然 於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由（本院110年 度台非字第230號判決意旨參照）。原審審判長於審判期日 已依據刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，踐行告知罪名之 程序，詳細告知上訴人所犯罪名如起訴書及第一審判決書所 載行使偽造（準）私文書、行使變造準私文書等罪名，有審 判程序筆錄在卷可憑。原審亦未變更第一審判決所認定之行 使偽造（準）私文書、行使變造準私文書之罪名、罪數，不
生將實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，卻未予告 知，對上訴人之防禦權造成突襲性侵害問題。
㈤以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文 書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，因具無限複 製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不 易確定性等特性，較一般傳統之書證、物證，更易偽造或變 造，而須特重其證據真實性之處理。於訴訟上，若當事人之 一方提出數位證據為證，經他方爭執其真實性而否定證據能 力，法院固應命提出該證據之一方，以適當方法釋明該數位 證據有無遭偽造、變造之情，而確認證據之同一性。然若當 事人並未爭執該證據之真實性，或法院已調查釐清該證據之 真實性，未存有疑問。則法院將該證據採為認定犯罪事實之 證據，即無違法可指。卷附如附件三、八、十所示提貨單影 本，均非「數位證據」之複製品，不生是否與原始數位檔案 具有同一性問題。原判決復已詳敘認定上訴人偽造上開提貨 單後，復持以行使所憑之依據及理由，並無不載理由之違法 。且此部分事證明確，原審未再為無益之調查，自無違法可 言。又原判決依憑上訴人坦承有對發票拍照之供述、韓昌甫 、謝昇芫所為上訴人將變造之發票照片傳送給謝昇芫、出示 予韓昌甫之證言及卷內相關證據資料，已足認定如附件十二 所示106年5月17日iMessage訊息手機畫面截圖即係上訴人當 時傳送給謝昇芫及出示予韓昌甫之iMessage訊息手機畫面截 圖無誤。此部分事證甚明，原審未再為無益之調查，亦無違 法可言。另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可 信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前 陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者 而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或 例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況， 依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。關於 李青益警詢陳述之證據能力，原判決已敘明如何審酌李青益 警詢陳述主客觀之外部情狀，認定李青益警詢陳述具有較可 信之特別情況，具有證據能力，於法無違。再者，上訴人及 其原審辯護人閻道至律師於原審受命法官詢以是否爭執萬剛 志等2人警詢筆錄之證據能力時，上訴人答以：「請辯護人 幫我回答。」閻道至律師則答以：「就證人萬剛志……吳哲安 ……警詢筆錄，都同意有證據能力。」有原審準備程序筆錄在 卷可稽。原判決認定萬剛志等2人警詢筆錄，均有證據能力
，核無違誤。
㈥案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行 使刑法第50條第2項之選擇權。倘法院於審判中逕將刑法第5 0條第1項但書各罪合併定應執行刑，固有判決適用法則不當 之違法（本院111年度台非字第43號判決意旨參照）。惟上 訴人所犯如原判決所引第一審判決附表壹所示各罪，均非得 易科罰金或得易服社會勞動之罪，並無刑法第50條第1項但 書之情形，法院於審判中定其應執行之刑，尚難指為違法。 況原判決亦未就上訴人所犯上開各罪所處之刑，定其應執行 之刑。理由復已敘明第一審判決所定應執行刑，經原審撤銷 部分罪刑後，當然失其效力。且上訴人另犯相關案件，本案 所犯各罪，宜於執行時由檢察官聲請裁定定其應執行刑，而 不予定刑等旨甚詳，顯無上訴意旨所指適用法則不當及理由 不備之違法。
㈦原判決並未宣告沒收如附件三所示偽造文書上之「署押」， 且理由所載「法雅客信義店臺北信義新天地A9店」店章1枚 ，與主文所載「法雅客信義店臺北信義新天地A9店」印章1 顆，顯係指同一物品，並無誤認之虞。顯無上訴人所指理由 矛盾之違法。
㈧原判決並未引用上訴人手機內之資料，以認定上訴人有編號 11、16、17、21、22、28、29、34、39、40所示行使偽造（ 準）私文書、行使變造準私文書犯行。又本院為法律審，應 以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律 有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事 項調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而 資為第三審上訴之理由。上訴人上訴本院後，始主張員警拘 提上訴人時未出示證件，騙其在未完成製作之扣押筆錄上簽 名，忽視其多次表示需律師在場陪同，且未經其同意強押大 姆指以指紋辨識方式解鎖其手機等情，爭執扣案手機內容之 證據能力，殊非適法上訴第三審之理由。
㈨本件上訴意旨，或係未依卷內資料所為之指摘，或係對原審 採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事 項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，或 依憑己見而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。 六、依上所述，本件上訴人關於行使偽造（準）私文書、行使變 造準私文書之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴 人想像競合犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財既（未） 遂、恐嚇取財罪部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款、第6款所定不得 上訴第三審法院之案件。上訴人得上訴部分之上訴既不合法
，應從程序上予以駁回，關於行使業務上登載不實文書、詐 欺取財既（未）遂、恐嚇取財部分，自無從為實體上之審判 ，應一併駁回。
貳、編號1至10、12至15、18至20、23至27、30至33、35至38所 示部分
原判決維持第一審關於㈠論處上訴人如編號1所示侵占罪、編 號2至4、6、8至10、12至15、18至20、23、24至27、30至33 、36至38所示詐欺取財罪、㈡各依想像競合犯，從一重論處 上訴人如編號5、7所示詐欺取財罪（編號5尚犯詐欺取財未 遂罪，編號7尚犯行使業務上登載不實準文書罪）、編號35 所示詐欺取財未遂罪各罪刑及就編號2、3至10、12至15、18 至20、23至25、30至33、36至38部分為相關沒收宣告部分之 判決，駁回其此部分在第二審之上訴。此部分既經第一審及 原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款 、第4款、第1款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明， 自不得上訴於第三審法院。其猶提起上訴，顯為法所不許， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
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