最高法院刑事判決
112年度台上字第1283號
上 訴 人 張綾瑄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年12月28日第二審判決（111年度上訴字第3786號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20914、30278號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為 理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）編號5 、6部分之有罪判決，改判仍論處上訴人張綾瑄如附表編號5 、6所示販賣第二級毒品2罪刑及相關沒收、追徵；又維持第 一審關於論處上訴人如附表編號1至4所示販賣第二級毒品4 罪刑及相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審 之上訴。並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，定其 應執行有期徒刑7年。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如 何審酌量定之理由。
三、是否適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定及酌定應執行之刑 期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明上訴 人所犯如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行，均依行 為時修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減 其刑，及附表編號5、6所示之販賣第二級毒品犯行，則均依 現行毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後 ，犯罪情狀已均無情輕法重而須再適用刑法第59條規定酌減 其刑之必要；並敘明前揭撤銷改判部分，與維持第一審判決 部分，均係以上訴人之責任為基礎，審酌其犯罪情節及刑法 第57條各款所列情狀，而分別量刑及定應執行之刑，既未逾
越經遞減其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，無 違公平正義情形，核其所為刑之量定均已從輕，並未違背比 例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，亦不 得指摘原審有刑之量定過重之違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊販毒僅6次，獲 利不多，顯非藥頭或毒梟，且犯後態度良好，供出上游配合 檢警追查，又伊家境清寒，須扶養家人，原審未再適用刑法 第59條規定酌減其刑，所為量刑及定應執行刑皆過重，均屬 違法，並請從輕量刑等語。經核係憑持己見，再為事實上之 爭辯，並對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，不符合上 訴第三審之法定要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。又本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 3 月 27 日