最高法院刑事判決
111年度台上字第4323號
上 訴 人 高豐達（原名高豐霖、高霽葳）
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 褚耀文
選任辯護人 劉明昌律師
上 訴 人 陳諺樂（原名陳官）
江少宸（原名江柏倡）
李和洋
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國111年7月14日第二審判決（110年度金上重訴字第52號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4288、5727、6215、6
920、7154、7610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之
職權，認定上訴人高豐達(原名高豐霖、高霽葳)、李和洋、 江少宸(原名江柏倡)、陳諺樂(原名陳官)及褚耀文(下稱高 豐達等5人)有如其事實欄(下稱事實欄)一所載犯行，因而撤 銷第一審關於高豐達等5人共同違反銀行法部分之科刑判決 ，改判仍論處高豐達等5人共同犯銀行法第125條第1項後段 之非法經營銀行業務罪刑(高豐達、褚耀文、陳諺樂依銀行 法第125條之4第2項前段減輕其刑；褚耀文、陳諺樂再依刑 法第59條規定酌量減輕其刑)，暨諭知相關沒收(追徵)之判 決。另認定陳諺樂有事實欄二所載犯行，因而維持第一審關 於依想像競合犯之例，從一重論處陳諺樂犯民國109年6月10 日修正公布(同年月12日生效)前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑(依該條 例第18條第4項前段規定減輕其刑)，並諭知併科罰金如易服 勞役之折算標準及相關沒收部分之判決，駁回陳諺樂此部分 在第二審之上訴。復就陳諺樂前開撤銷改判與上訴駁回所處 有期徒刑，合併定其應執行刑。已詳為敘明其所憑之證據及 認定之理由，核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠違反銀行法部分：
⒈高豐達、陳諺樂、江少宸一致部分：
⑴原判決未具體說明如何審酌被告以外之人於審判外陳述時之 過程、內容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當 性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況，是否符合刑 事訴訟法第159條之5第1項傳聞法則例外之要件，逕認均有 證據能力，有適用證據法則不當及理由不備之違法。 ⑵原判決以卷附之「步步高升交收金額」表所載文義，作為待 證事實之證明，係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬供 述證據。而偵查卷所附「步步高升交收金額」表有2份，該2 份所登載之末日不同、內容不盡相同，究係由何人製作、依 據何等資料作成？均屬不明，難認有證據能力。原判決未予 調查、說明，遽採為高豐達、陳諺樂、江少宸等不利認定之 證據，有採證認事違反證據法則、調查職責未盡及理由不備 之違誤。
⑶原判決就所援引之書證中，究竟何者屬於供述證據，而有傳 聞法則及其例外規定之適用？何者係以該文書物質外觀之存 在，作為待證事實之證明而為物證？未詳予調查、審認，並 於理由中說明，有適用法則不當及理由欠備之違法。 ⒉高豐達部分：
⑴同案被告段宇宸供陳：高豐達經查獲後，即無意繼續非法經 營銀行匯兌業務乙事，乃聽聞自江少宸之轉述，顯非就自己 親身所體驗之事實為供述，核屬傳聞供述，應無證據能力。 原判決逕採為不利於高豐達認定之依據，其認事用法違背證 據法則並有理由欠備之違誤。
⑵原判決未說明認定高豐達於108年3月7日為警查獲本件犯行後 ，其主觀上之概括決意與客觀行為均已因被查獲而中斷之依 據，率以高豐達於108年6月1日起至同年12月23日間非法經 營銀行匯兌業務之行為，均發生在為警查獲之後，逕認無包 括一罪之集合犯關係，有調查職責未盡及理由不備之違法。⑷⑶原判決漏未認定及敘明受地下匯兌業者指派交付新臺幣現金 予客戶之外務人員，是否均已成年？該等外務人員是否係遭 下游地下匯兌業者利用之間接正犯？逕行判決，有理由不備 之違誤。
⒊褚耀文部分：
褚耀文係為籌措其父親之醫藥費，一時失慮而參與本件犯行 ，然僅擔任外務，非係居於核心地位，且於犯後坦承犯行、 配合調查，並繳回全數犯罪所得。原判決雖已依銀行法第12 5條之4第2項前段規定減輕其刑及依刑法第59條規定酌減其 刑，惟未能審酌刑法第57條各項量刑事由，給予整體評價， 所為量刑與比例原則、公平原則不相符，有適用法則不當及 理由欠備之違法。
⒋李和洋部分：
原判決未認定李和洋有銀行法第5條之1、第29條之1所定之 收受存款或準收受存款等犯罪事實，竟論以李和洋犯銀行法 第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，有理由矛盾之違 誤。
㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
原判決採納內政部警政署刑事警察局鑑定書(下稱鑑定書)暨 鑑定照片等書證，作為論處陳諺樂未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之槍枝等罪。惟前開書證，究屬供述證據，而有 傳聞法則及其例外規定之適用？或者係以該文書物質外觀之 存在，作為待證事實之證明而為物證？原判決未詳予調查、 審認，並於理由中說明，遽為不利於陳諺樂之認定，有適用 法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為 供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法 第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定以決定；如
屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗需合法取 得且非偽造或變造之物，並於審判期日經合法調查，即可容 許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用 之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據 處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而 同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係 。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據 等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論， 因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如 何審酌之必要。
有關原審所引用之認定犯罪事實之供述及非供述證據之證據 能力，原判決說明：高豐達等5人及其等原審辯護人於原審 準備程序，均表示同意作為證據。屬於傳聞證據部分，經原 審審酌認該等證據之作成，無不當取供或證明力明顯過低之 瑕疵，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，而有證據能 力；非供述證據部分，亦查無公務員違背法定程序而取得之 情事，均有證據能力。原判決就此為總括性質認定具有證據 能力，並說明其理由，引為認定犯罪事實之證據，對高豐達 等5人之防禦權不生影響，亦與判決本旨無礙。又原審於準 備及審判程序就「步步高升交收金額」表及段宇宸之供述， 均依法進行調查，高豐達、陳諺樂、江少宸對於「步步高升 交收金額」表均無意見，並坦承違反銀行法之犯罪事實，且 繳回犯罪所得。高豐達就段宇宸之供述亦同意採為證據，未 爭執其係傳聞證據而無證據能力。而鑑定書係屬刑事訴訟法 第159條第1項除法律有規定者外，得作為證據之被告以外之 人於審判外之書面供述，陳諺樂坦承非法寄藏可發射子彈具 有殺傷力之槍彈罪，並同意鑑定書得採為證據。原審就該等 無爭執之事項，未再詳予論述證據能力有無之事項，自難謂 原判決有何違反證據法則或理由不備之違法可言。高豐達、 陳諺樂、江少宸提起第三審上訴，始行爭執原判決就其所援 引之書證中，何者屬書面供述證據而有傳聞法則之適用，何 者屬以文書外觀而作為物證之用，並未調查、審認；關於傳 聞證據部分，未詳敘審酌認為適當之理由，而指摘原判決有 適用證據法則不當及理由欠備等違誤，自非上訴第三審之適 法理由。
㈡集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之
一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包 括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自 始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是 否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合 理適當者，始足以當之。尤以行為經警方查獲時，其反社會 性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其 包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置後， 猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次 評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。
原判決說明：高豐達等所為違反銀行法犯行已於108年3月7 日為警查獲，所蘊含之反社會性及違法性已充分、具體表露 在外，高豐達等已有受法律非難之認識，所為具有集合犯性 質之非法經營銀行匯兌業務之本案犯行至此終止。高豐達在 被查獲後，於108年6月1日起再有違反銀行法犯行，距離本 件已相隔約3月時間，為另行起意所為，應予分論併罰，不 得論以集合犯。高豐達所辯：其再度為警查獲犯行與本件有 集合犯之實質上一罪關係云云，不足採信等旨。原審所為論 述說明，於法並無不合。高豐達此部分上訴意旨，係就原判 決已明確論斷之事項，漫為爭執，與法律規定得上訴第三審 之事由，不相適合。
㈢證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。 原判決主要依憑高豐達等5人不利於己部分之供述、段宇宸 、沈孟庭、方冠男之供述及理由欄乙、壹、一所示之證據， 據以認定高豐達等5人共同非法辦理國內外匯兌業務，而有 違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務之犯罪事 實。
原判決並說明：高豐達等與其等配合之成年下游匯兌業者， 未經現金輸送，自行訂出新臺幣與人民幣之兌換匯率後，為 不特定人完成資金移轉，應受銀行法第29條第1項之規範， 其等與下游匯兌業者間有共同實行非法經營臺灣與大陸之新 臺幣與人民幣匯兌業務行為之犯意聯絡及行為分擔等旨。 原判決所為論斷，未違反客觀存在之經驗法則及論理法則， 不得任意指為違法。高豐達此部分上訴意旨指摘：原判決未 說明地下匯兌業者指派之外務人員，是否均已成年及成立間 接正犯云云。然倘若地下匯兌業者指派之外務人員，為非成 年人，有兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑規 定之適用，高豐達於本院執此資為上訴理由，顯然為不利於 自己之主張。至有無間接正犯一節，與高豐達之罪責不生影
響，係對原審採證、認事職權之適法行使，漫事指摘，對於 高豐達共同違反銀行法之前揭認定，顯無影響，自非適法之 第三審上訴事由。
再者，違反銀行法第29條第1項之規定者，依銀行法第125條 第1項論以非法經營銀行業務罪。又除法律另有規定者外， 非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或 辦理國內外匯兌業務，此為銀行法第29條第1項所明定。行 為人之行為只需符合前揭不同之非法經營銀行業務型態其一 ，即該當違反銀行法第29條第1項之要件，而得論以該法第1 25條第1項之罪。本件高豐達等5人係共同非法辦理國內外匯 兌業務，自該當銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業 務罪。李和洋此部分上訴意旨指摘：其並無銀行法第5條之1 、第29條之1所定之收受存款或準收受存款等犯罪事實，原 判決論以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪， 有理由矛盾之違誤云云，係屬誤會，自非合法之第三審上訴 事由。
㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人 之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以 整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現 刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、 外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據 為適法上訴第三審的理由。
原判決就褚耀文所犯非法經營銀行業務犯行，量處有期徒刑 1年10月，已詳為說明：褚耀文所犯銀行法第125條第1項後 段之罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百 萬元以上5億元以下罰金，因褚耀文於偵查中自白，並自動 繳交全部犯罪所得，依銀行法第125條之4第2項前段規定減 輕其刑後，科以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上仍足以引 起社會上一般人之同情，有堪資憫恕之處，法重情輕，爰依 刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 又斟酌褚耀文參與期間、分工情形、繳回全部犯罪所得等一 切情狀，而為量刑。並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其 裁量權限，而有輕重明顯失衡情形。褚耀文此部分上訴意旨 係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核非適 法之上訴第三審理由。
五、綜上，高豐達等5人上揭上訴意旨，係置原判決所為明白論 斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評 價，重為事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑 職權之適法行使，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴
理由之違法情形，不相適合。至於高豐達等5人其餘上訴意 旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形。依照首揭說明，應認本件上訴均為不合法 律上之程式，而予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 朱瑞娟
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日