最高法院刑事判決
110年度台上字第4529號
上 訴 人 常世龍
廖敏愉
林麗惠
上列三人共同
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 陳淑錦
徐鳳英
上列二人共同
選任辯護人 劉文崇律師
葉志飛律師
楊時綱律師
上 訴 人 丁桂蘭
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
黃博駿律師
上 訴 人 蔡秀蘭
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人 彭冠凱
選任辯護人 詹淳淇律師
上 訴 人 陳科翰
唐愛麗
上列二人共同
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年4月27日第二審判決（109年度金上訴字第52號，起訴及追加
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5549號，107年度
偵字第12127、13850、14169號，108年度偵字第32071號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於常世龍、廖敏愉、林麗惠、陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭、彭冠凱、陳科翰、唐愛麗有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人常世龍、廖敏愉、林麗惠、 陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭、彭冠凱、陳科翰及唐愛 麗（下稱上訴人10人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載 違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判 論處上訴人10人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營 銀行業務罪刑及諭知相關沒收、追徵（另就上訴人10人被訴 招攬賴世傳於民國103年9月15日投資馬勝基金新臺幣〔下同〕 119萬元，涉犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷罪嫌， 不另為無罪之諭知部分，未據檢察官提起第三審上訴，依刑 事訴訟法第348條第2項但書規定，不在本院審判範圍）。固 非無見。
二、實質上或裁判上一罪，因其刑罰權單一，在審判上為不可分 割之單一訴訟客體，除經檢察官依法以書面撤回起訴，或有 其他法定消滅訴訟繫屬之原因者外，法院自應就全部犯罪事 實加以審判，以一判決終結之，如僅就一部分加以審認，而 置其他部分於不論，即有已受請求之事項而未予以判決之當 然違背法令。本件臺灣新北地方檢察署檢察官先以常世龍為 被告提起公訴（案號為106年度偵字第5549號），並依序對
於廖敏愉、陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭、彭冠凱、陳 科翰（以上7人，案號為107年度偵字第12127、13850號）、 唐愛麗（案號為107年度偵字第14169號）及林麗惠（案號為 108年度偵字第32071號）追加起訴。稽之上開起訴及追加起 訴之犯罪事實，其中，關於常世龍部分為：「三、常世龍、 陳子俊及張金素均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不 得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或 不特定人收受款項或吸收資金……竟與陳子俊及張金素共同基 於違反上述非法吸收資金經營銀行業務……之犯意聯絡，於10 2年3月間由張金素開始對外宣稱『馬勝集團』係美國獨立私人 機構『OTC Market Group Inc.』之股票交易Royal Group Hol ding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球 外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷『馬勝基金』投資方案 ……四、常世龍於加入『馬勝集團』擔任陳子俊之下線成員後， 為拓展上開『馬勝基金』業務，遂與張金素、陳子俊等人在臺 北市重慶北路某處會場、高雄市科博館對面南館某處會場等 處召開說明會，並由常世龍另以私下遊說之方式，招攬劉瑜 芸等如附表所示之人加入投資『馬勝基金』。」等情。關於廖 敏愉、陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭、彭冠凱、陳科翰 部分為：「二、廖敏愉、陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭與 常世龍……均為陳子俊下線成員，負責協助陳子俊招攬下線、 發展組織、發放紅利；彭冠凱、陳科翰則為馬勝集團成員， 負責向投資人鼓吹馬勝相關投資方案，發展組織、發放紅利 。其等均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、 收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受 款項或吸收資金……竟與常世龍、陳子俊、張金素共同基於違反 上述非法吸收資金經營銀行業務……之犯意聯絡，於㈠102年3月間 ，由張金素開始對外宣稱馬勝集團……廖敏愉、陳淑錦、丁桂蘭 於加入『馬勝集團』擔任陳子俊之下線成員後，為拓展上開『馬 勝基金』業務，遂與張金素、陳子俊等人在臺北市重慶北路某處 會場……等處召開說明會，並由廖敏愉、陳淑錦、徐鳳英、丁 桂蘭、蔡秀蘭另以私下遊說之方式，招攬如附表所示之人加入 投資。㈡104年間，陳澄玄開始對外宣稱馬勝集團除『馬勝基金 』外，亦對外發行『AGL股票』，該股票為電子股，係透過電子 交易平台連結在美國獨立私人機構『OTC Market Group Inc. 』 進行股票交易之皇家控股公司發行之『ROGP股票』（二者均未實 體發行股票，亦未因投資人投入資金而實際發給相關股權憑證 ，而係以與『馬勝基金』相同之美金點數加入註冊，並與『馬勝 基金』共用多層次傳銷組織圖，與『馬勝基金』實為一體兩面） ……並由彭冠凱、陳科翰成立LINE群組分別招攬如附表所示之
人加入投資」等情。關於唐愛麗部分，則與上開廖敏愉、陳 淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、蔡秀蘭、彭冠凱及陳科翰等人之追加 起訴書記載之犯罪事實雷同。至於林麗惠部分為：「二、林 麗惠與常世龍……係男女朋友，且與徐鳳英……均係……陳子俊下 線成員，負責協助陳子俊招攬下線、發展組織、發放紅利… 竟與常世龍、陳子俊、張金素等人……基於違反上述非法吸收 資金經營銀行業務……之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠林麗惠與 常世龍、徐鳳英加入『馬勝集團』擔任陳子俊下線成員後，對 外推銷『馬勝基金』投資方案……林麗惠與常世龍、徐鳳英為拓 展上開『馬勝基金』業務，先行招攬唐愛麗……㈡104年間，因上 開『馬勝基金』推出後，吸引大批民眾爭相投資，張金素、陳 澄（玄）等人復食髓知味，承前開犯意，再行推出『AGL股票 』、『ROGP股票』……等投資方案……林麗惠與常世龍、徐鳳英所 招攬之下線成員唐愛麗以LINE通訊軟體及私下遊說方式，招 攬王花成投資如附表編號2所示之『R股票』」等情。堪認本件 關於上訴人10人之被訴事實，不僅均與張金素、陳子俊為共 同正犯關係，其等被訴之犯罪時間亦均與張金素、陳子俊等 人自102年3月開始。原判決就本案招攬馬勝基金投資案，僅 認定常世龍、廖敏愉、林麗惠、陳淑錦、徐鳳英、丁桂蘭、 蔡秀蘭、陳科翰及唐愛麗等人係於103年7月間開始（見原判 決第8頁）。另就本案招攬「AGL股票」或「ROGP股票」投資 案，僅認定：林麗惠、廖敏愉、唐愛麗曾分別招攬關於陳佳 聰、譚夙惠、朴福貴、陳涵、王花成投資「AGL股票」或「R OGP股票」，以及彭冠凱與陳科翰招攬林恭正投資「AGL股票 」，負責在群組中，基於馬勝集團內部人之立場，發布馬勝 相關訊息及答覆詢問，彭冠凱曾轉交馬勝點數給陳科翰，供 陳科翰為新進投資者開設馬勝集團帳戶，並負責「皇家研討 會培訓會議」及投資說明會之報名暨會後小組討論之分組， 擔任說明會之主持人等情（見原判決第8、9頁）。對於起訴 及追加起訴書其餘所指其等涉嫌犯罪部分，均未於判決內說 明論斷。參之上開說明，自有已受請求之事項未予判決之違 法。
三、自然人違反銀行法第29條第1項之規定者，係犯同法第125條 第1項之罪；法人違反上開規定者，依同條第3項規定，處罰 其行為負責人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者 ，乃違反同法第29條第1項規定，經營前述收受存款等業務 法人之行為負責人。如不具該法人之行為負責人身分，而與 法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1 項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑。事實欄一認定張金 素為馬勝集團在臺灣區負責人，張金素及陳子俊等12人於10
2年3月間開始，由張金素對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立 私人機構「 OTC Market Group Inc.」之皇家控股公司所屬 關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，以對外推銷 「馬勝基金」之投資方案，並斥資舉辦大型說明會，向多數 不特定投資大眾；事實欄二認定常世龍、林麗惠、徐鳳英、 陳淑錦、丁桂蘭、蔡秀蘭、唐愛麗先後參與「馬勝集團」， 均係陳子俊之下線成員；廖敏愉亦參與「馬勝集團」，係陳 子俊之下線成員；彭冠凱、陳科翰則均參與「馬勝集團」， 亦係陳子俊之下線成員等情。似認定張金素、陳子俊等人係 以（皇家控股公司所屬關係企業）名義對外招攬、吸金，上 訴人10人均為陳子俊之下線。佐以卷附關於投資人之馬勝集 團合同書（Contract）以及私人投資管理與風險披露協議， 與投資人簽約者為 Maxim Capital Ltd（下稱MCL公司）， 而上開協議則載有馬勝集團（MCL）是一家有限責任公司， 茲同意依所列條款為客戶進行投資管理等內容（見106年度 他字第4672號卷一第269至277頁、106年度他字第5322號卷 第265至424頁、108年度他字第3573號卷第249至253頁）。 另卷附馬勝集團文宣亦記載該集團「是Royale Globe Holdi ng Inc.的一份子，其母公司是一家美國上市公司，具有卓 越信譽的金融投資機構」（見106年度他字第5451號卷第39 頁）；部分投資人匯出匯款申請書所載之受款人亦為Global Transaction Services（UK）（下稱Global公司）（見106 年度他字第5322號卷第175、261、263頁、106年度偵字第55 49號卷第35頁、107年度偵字第12127號卷第91至107頁）。 如若非虛，則本件實際經營收受存款業務者究竟是MCL公司 ，或皇家控股公司所屬關係企業，或者Global公司，或張金 素、陳子俊，抑或上訴人10人個人，尚屬不明。攸關上訴人 10人係構成銀行法第125條第1項或第3項之罪，及有無刑法 第31條第1項但書減輕其刑規定之適用。原審未予詳查，逕 行判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。四、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬 類似不當得利之衡平措施。犯罪行為人有無分得犯罪所得（ 或對犯罪所得有事實上之處分權限），事實審法院應視具體 個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程 序釋明其合理之依據而為認定。又有罪判決書應記載諭知沒 收之理由，刑事訴訟法第310條第6款定有明文。原判決理由 欄貳之五，審酌卷內常世龍、徐鳳英、唐愛麗之供述，及證 人即投資人賴世傳、陳涵、林璧君、呂雲雪、李月華之證言 ，賴世傳第一銀行羅東分行交易明細、馬勝金融集團簡介、
林麗惠新光銀行忠孝分行帳戶交易明細、蔡貴珠匯款申請書 、丁桂蘭LINE對話截圖、李月華取款憑條、林麗惠手寫字條 等證據資料，認定「常世龍等人一方面向投資人招攬投資， 收取以新臺幣交付之投資款，並將投資人之投資款項與自身 所有或調借而來之馬勝點數（1點等同於1美元）以點數兌新 臺幣1比34之匯率兌換，為投資人取得馬勝點數及開立馬勝 帳戶(等同向投資人出售自身馬勝點數)，另一方面立於馬勝 集團內部人地位，協助投資人將獲取之投資紅利即馬勝帳戶 內之馬勝點數，以點數兌新臺幣1比30之匯率兌換成新臺幣( 等同向投資人收購馬勝點數)，於馬勝點數一收一付間，賺 取新臺幣4元匯差之事實」（見原判決第78、79頁）。復「 考量常世龍等人間彼此分具有如附表二所示之馬勝集團上、 下線階層關係，如被告於招攬新進會員投資之當下，所擁有 馬勝點數並不足為新進會員開設馬勝帳戶時，該新進會員將 向其上線以馬勝點數兌新臺幣1比34之匯率購買上線所掌握 之馬勝點數，產生的匯差則係由上、下線間共同賺取等情， 故除附表一編號2、3、30至32、36、50、61至64及66係由身 處下線之被告招攬新進會員加入後，直接轉交投資款項予身 處上線之被告，而由上線被告直接賺取匯差外……其餘如附表 三『犯罪所得D』欄位所示由各被告招攬所得賺取之犯罪所得 ，實應以如附表二所示之各被告上下線關係為基礎，依人數 平均分攤，據此方式估算，分攤結果如附表三『a』至『j』欄所 示即為各被告所應沒收之犯罪所得數額。」等情（見原判決 第91頁）。惟查：（一）徐鳳英於第一審結證稱：「（問： 妳剛提到妳投資馬勝都是以3萬3為單位，是一球的單位？） 假設我今天匯11萬美金，我要分成三筆，一個單位就是3萬 美金，但是我必須要匯款11萬美金到波蘭帳號，我才會取得 10萬馬勝點數。」「我是匯到公司的波蘭帳號，他的遊戲規 則就是要匯11萬美金，我才能取得10萬點數，這10萬點數在 我帳戶內，我何時要註冊是我自己決定。」「3萬3的意思是 我一次匯出去11萬美金，就會取得10萬點數，我註冊一顆就 是3萬美金 ，3萬3的美金就是取得3萬元點數 。」「（問： 意思是之間有誤差？）是不是匯差我不清楚，反正就是匯到 波蘭銀行，在馬勝官網上告知我已經匯出去，他們就會給我 點數。」「（問：妳剛稱你們會互相交易點數，你們交易點 數是如何換算？）看當時美金匯率多少就跟會員之間互買。 」「（問：所以換算的匯率會變動？）我大部分是用當時匯 率去跟會員互換，別人我不知道。」「（問：妳剛提到妳有 跟丁桂蘭換過點數，妳們之間兌換也是照剛講的兌換？）大 部分我跟丁桂蘭都是以30元來換。」「（問：請求提示107
偵12127卷第26頁，丁桂蘭於偵查中稱『我有用現金去向上線 陳淑錦、徐鳳英調點數，蔡秀蘭我以前就認識的，後來他也 會跟我互換點數』，檢察官問『妳向其他上線買點數如何計算 ？』，丁桂蘭答『是以1比34』，與妳剛剛講的不符？）我剛剛 說我不是很清楚，通常我都是依照當時美金匯率去換的，匯 率是會變動的。」等語（見107年度金訴字第64號卷二第256 、257頁）。另唐愛麗於第一審結證稱：「（問：證人王花 成投資馬勝投資款項有無交給你？如何交給你？）是，是以 匯款給我。」「若是我的點數不夠，我還是必須要跟人家換 ，因為他們有人是以匯款，我當時是想省匯費，就沒有匯到 波蘭銀行。」「（問：王花成要投資部分，如果你點數不足 你是跟何人調點數？）跟當時的朋友。」「有曾經跟她（指 徐鳳英）換過，但換的不多……」「（問：妳如果跟徐鳳英買 點數，依當時的匯率是多少？）30元的樣子。」（見同上卷 第291、292頁）。以上如果無訛，10萬馬勝點數如須匯出11 萬美金始能取得，則馬勝點數1點似等同1點1美金，1點1美 金如以匯率1比30計算新臺幣，即需要33元成本；而會員間 有關馬勝點數之收購，也有以當時之匯率換算成新臺幣之情 形。則原判決上開常世龍等人賺取新臺幣4元匯差之認定， 即與上開供述證據不符。實情如何，仍有不明。（二）依事 實欄及附表二之記載，關於本案招攬馬勝基金投資案部分， 常世龍、林麗惠、徐鳳英、陳淑錦、丁桂蘭、蔡秀蘭、唐愛 麗先後參與馬勝集團，均係陳子俊之下線成員；廖敏愉參與 馬勝集團，亦係陳子俊之下線成員。陳科翰招攬馬勝基金投 資案之上線為劉孟純。果有原判決認定上訴人10人間彼此分 具有如附表二所示之馬勝集團上、下線階層關係，如其中1 人於招攬新進會員投資之當下，所擁有馬勝點數並不足為新 進會員開設馬勝帳戶時，該新進會員將向其上線以馬勝點數 兌新臺幣1比34之匯率購買上線所掌握之馬勝點數，產生的 匯差則係由上、下線間共同賺取等情。則原審於附表三計算 常世龍、林麗惠、徐鳳英、陳淑錦、丁桂蘭、蔡秀蘭、唐愛 麗、廖敏愉部分之犯罪所得，何以未將其等之上線陳子俊列 為分母予以均分？計算陳科翰部分之犯罪所得，又何以未將 其上線之劉孟純列為分母予以均分？原審未就卷內證據資料 加以審認、說明或進一步為釐清、調查。遽以常世龍、林麗 惠、徐鳳英、陳淑錦、丁桂蘭、蔡秀蘭、唐愛麗、廖敏愉及 陳科翰就上開招攬馬勝基金投資案部分，以附表三之方式計 算犯罪所得，尚嫌速斷，並有證據調查未盡及理由不備之違 法。
五、以上或為上訴人10人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調
查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從 據以為裁判，應認本件關於上訴人10人有罪部分，有撤銷發 回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日