侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商上字,111年度,13號
IPCV,111,民商上,13,20230317,1

智慧財產及商業法院民事判決
111年度民商上字第13號
上 訴 人 生展生物科技股份有限公司
法定代理人 陳威仁
訴訟代理人 林聖鈞律師
複 代理 人 李茂瑋律師
洪云柔律師
被 上訴 人 大漢酵素生物科技股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 黃檉
共 同
訴訟代理人 易定芳律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國111年4月29日本院110年度民商訴字第55號第一審判決提
起上訴，本院於112年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為註冊第00962702號「BIOZYME」商標 （圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）之商標權人，被上訴 人大漢酵素生物科技股份有限公司（下稱被上訴人公司）未 經上訴人同意或授權，自民國105年9月起迄今，於其產製之 「綜合蔬果醱酵液」、「青汁冬蟲夏草菌絲體蔬果植物醱酵 液」、「樟芝菌絲體蔬果植物醱酵液」、「刺五加冬蟲夏草 菌絲體蔬果植物醱酵液」（下合稱系爭商品）外觀包裝（如 附圖五至八所示）使用附圖二所示圖樣（下稱附圖二圖樣） ，並將有附圖二圖樣之系爭商品外觀包裝圖使用於MOMO摩天 商城、YAHOO購物中心、Tree Mall、蝦皮商城、露天拍賣、 博客來、Friday購物、PChome24h購物等平台網路頁面（下 稱系爭平台頁面），作為廣告行銷之用，侵害上訴人就系爭 商標之商標權，爰依商標法第68條、第69條第1至3項、第71 條第1項第2、3款，民法第179條、第181條、第197條第2項 ，公司法第23條第2項，民事訴訟法第222條第2項等規定， 請求被上訴人公司排除及防止侵害，並與其法定代理人即被 上訴人黃檉負連帶賠償責任等情。
二、被上訴人則以：系爭商品外觀包裝上係以「大漢酵素」及「 Biozyme」上下排列併同使用為商標圖樣（如附圖四所示， 下稱附圖四圖樣），中文字體較大，消費者會施以較高注意 並唱呼該中文，該中文為整體圖樣之一部分，系爭平台頁面



之系爭商品名稱前均標有[大漢酵素]字樣，被上訴人確有將 「大漢酵素」作為商標使用，並非僅是公司名稱。而在系爭 商品瓶頸上、系爭平台頁面上有黏貼、標示被上訴人公司獲 訴外人大漢企業股份有限公司（下稱大漢企業公司）授權使 用之註冊第01338734號「大漢酵素 BIOZYME 1981 及圖」商 標（圖樣如附圖三所示，下稱附圖三商標），上訴人就附圖 三商標曾提起侵權訴訟敗訴確定在案（乙證2至5）。被上訴 人使用附圖三商標、附圖四圖樣及附圖五至八之情形，應整 體觀察而非如附圖二圖樣為割裂觀察，且被上訴人並非將商 標使用於第5類商品，使用態樣自無相同或近似於系爭商標 ，另「Biozyme」取自生物bio、酵素enzyme之結合，與被上 訴人公司英文名稱相符，大漢企業公司於90年間申請註冊之 第01025571號商標圖樣之外文為「Biozyme」，早於67年後 即有他人以「BIOZYME」字樣獲准註冊之情形，系爭商標之 「BIOZYME」並非上訴人獨創，不具識別性與原創性，被上 訴人並無侵害系爭商標之行為，已就自營網路通路之圖檔移 除Biozyme等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判 決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人公司不得使用相同或近 似於系爭商標之文字、圖樣作為其生產製造第5類營養補充 品商品或類似商品之商標。㈢被上訴人公司應除去其使用「B iozyme」圖樣於其生產製造第5類營養補充品商品之產品外 觀包裝，及實體或電子之廣告、招牌、宣傳品、仿單或其他 行銷表徵。㈣被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣155萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。㈤如獲有利判決，上訴人願供擔保請准宣告假 執行。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、本件爭點（本院卷第232頁）：
㈠被上訴人公司是否有侵害上訴人商標權之行為？ ㈡若是，則上訴人請求被上訴人公司排除及防止侵害、被上訴 人連帶損害賠償是否有理由？賠償數額為何？
五、本院得心證理由：
㈠被上訴人公司未侵害上訴人系爭商標之商標權：　　 ⒈被上訴人公司所為並無違反商標法第68條第1、2款規定：　⑴商標法第68條第1、2款規定：「未經商標權人同意，為行銷 目的而有下列情形之一，為侵害商標權：於同一商品或服 務，使用相同於註冊商標之商標者。於類似之商品或服務 ，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者」。而商標之使用，使用人須有表彰自己的商品或服務 來源的意思；且客觀上所標示的商標，需足以使相關消費者



認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件 審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫 ）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是 否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之。　⑵上訴人主張被上訴人所使用之商標圖樣為附圖二圖樣乙節， 為被上訴人否認並稱係使用附圖四圖樣。本件依上訴人提供 甲證3至甲證6系爭商品外觀包裝，以及甲證8至甲證13、甲 證23、甲證24系爭平台頁面所示商品外觀如附圖五至八所示 ，可見緊接於附圖二圖樣上方有字體明顯較大、粗體略經設 計之中文「大漢酵素」，整體呈現如附圖四圖樣，其中「大 漢酵素」字體較大又為我國消費者於交易時關注並用以辨識 之中文，且附圖四圖樣「大漢酵素」與「Biozyme」之組合 位於包裝正面中間上方，整體圖樣明顯醒目，足使消費者藉 以區別所表彰商品來源，參以系爭平台頁面之商品瓶身及頁 面上，甲證3-2、甲證4-2、甲證5-2所示系爭商品外觀包裝 側面及甲證6商品瓶身上均有被上訴人經授權使用（商標授 權證明書見本院卷第305頁）之附圖三商標，而該商標即為 中文「大漢酵素」與外文「Biozyme」之組合，被上訴人公 司應有以附圖四圖樣為商標使用之意，上訴人主張前揭略經 設計之中文「大漢酵素」為被上訴人公司名稱之特取部分， 僅為公司名稱標示，而非商標之使用云云，並不可採。 ⑶被上訴人於系爭商品外觀包裝及於系爭平台頁面行銷圖示係 以附圖四圖樣而非附圖二圖樣作為商標使用，觀其圖樣除外 文「Biozyme」外，尚有中文「大漢酵素」部分，與附圖一 所示系爭商標圖樣並不相同，自與商標法第68條第1、2款所 定「使用相同於註冊商標之商標」的要件不合，上訴人主張 被上訴人所為違反商標法第68條第1、2款規定，即非有理。　⒉被上訴人公司所為並無違反商標法第68條第3款規定：　⑴商標法第68條第3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的 而有下列情形之一，為侵害商標權：……於同一或類似之商 品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」， 係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務 之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標 為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系 列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係而言。
　⑵附圖四圖樣係由上方略經設計之中文「大漢酵素」及下方外 文「Biozyme」之組合；系爭商標則為單純未經設計之外文 「BIOZYME」構成。二者商標圖樣均有相同外文，就外文 「



BIOZYME（Biozyme）」一詞，在系爭商標申請註冊前，已有 訴外人以之結合其他中文字或圖形申請商標註冊（原審卷第 275至277頁），並非上訴人所獨創，上訴人稱系爭商標「BI OZYME」係將 biological與enzyme分別擷取組合bio代表生 物與zyme代表酵素，組合後有生物酵素之意涵（本院卷第22 8至229頁）；被上訴人亦稱附圖四圖樣之「Biozyme」取自 生物bio，酵素enzyme之結合（本院卷第205頁），是依兩造 所述，「BIOZYME（Biozyme）」一詞應與生物酵素相關，而 大漢企業公司除附圖三商標外，其註冊第01025571號商標亦 於酵素、食用酵素商品使用「保能淨」與「Biozyme」結合 之商標圖樣（乙證8），則以「BIOZYME（Biozyme）」一詞 有酵素之意涵，亦見於其他商標，將其使用於酵素相關商品 之識別性不高，尚難因商標圖樣包含「BIOZYME（Biozyme） 」一詞即謂構成近似，仍應視其與其他文字或圖形結合後， 商標圖樣整體予人寓目印象有無不同以為判斷。系爭商品為 酵素相關商品，其外觀包裝上附圖四圖樣之中文「大漢酵素 」字體較大，又為我國消費者於交易時關注並用以辨識之中 文，此顯著部分不失為附圖四圖樣主要部分，與系爭商標單 純外文「BIOZYME」相較，二者商標圖樣整體外觀、讀音及 傳達予消費者之觀念均有差別，以具有普通知識經驗之消費 者，於異時異地隔離觀察，應可區辨，二者商標近似程度不 高。
　⑶被上訴人公司將附圖四圖樣使用於系爭商品，於商品上標示 「在均衡營養、增強活力及養顏美容的功能上，倍受肯定」 、「健康加倍」、「是調整生理機轉的最佳選擇」等文句（ 原審卷第101至105頁），與系爭商標指定使用於「醫療補助 用營養製劑」商品相較，均與人體健康補給相關，在功能、 用途、材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共通或 關聯之處，應屬類似商品。
　⑷衡酌附圖四圖樣使用於系爭商品與系爭商標指定使用於「醫 療補助用營養製劑」之商品類似，然二者圖樣近似程度不高 ，「BIOZYME（Biozyme）」一詞使用於酵素相關商品之識別 性不高，附圖四圖樣復結合中文「大漢酵素」可資區辨，具 有相當識別性等因素綜合判斷，系爭商品外觀包裝使用附圖 四圖樣尚無致相關消費者誤認其與系爭商標前揭指定使用之 商品為同一來源，或誤認二者使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，上 訴人主張被上訴人所為違反商標法第68條第3款規定，即屬 無據。
　㈡被上訴人請求被上訴人公司排除及防止侵害、被上訴人連帶



損害賠償無理由：
　　被上訴人公司未侵害上訴人系爭商標之商標權，已如上述， 上訴人依商標法第68條、第69條第1至3項、第71條第1項第2 、3款，民法第179條、第181條、第197條第2項，公司法第2 3條第2項等規定，請求被上訴人公司排除及防止侵害、被上 訴人連帶損害賠償，均無理由。
　㈢被上訴人公司既未侵害上訴人系爭商標之商標權，上訴人聲 請向被上訴人公司通路平台函請提供105年9月至110年9月間 銷售系爭商品之全部交易紀錄；命被上訴人提出前揭期間銷 售系爭商品之全部交易紀錄，以計算損害賠償金額等情（本 院卷第308至309頁），核無必要，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人公司未侵害上訴人系爭商標之商標權， 上訴人依前揭規定請求被上訴人公司排除及防止侵害、被上 訴人連帶損害賠償如聲明所示均無理由，不應准許，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　17　　日 智慧財產第一庭
　　 審判長法 官　蔡惠如　　　　
　　 法 官　吳俊龍　　　　
　　 法 官　陳端宜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳祉瑩附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴



人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。