智慧財產及商業法院刑事判決
111年度刑智上更二字第6號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳焱鼎
選任辯護人 徐仕瑋律師
周芳儀律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院107年
度智訴字第4號，中華民國108年1月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4487號），提起上訴，判決
後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳焱鼎意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、心空間文化事業有限公司（址設新北市○○區中山一路 120 巷7弄14號4樓，代表人謝清龍，下稱心空間公司）前於民國 100年9月1日與韓國公司Ａ＆Ｃ Publishing Co .Ltd（下稱 Ａ＆Ｃ公司）簽訂「bob International Magazine of Spac e Design」雜誌（下稱bob雜誌）之臺灣地區自100年9月1日 起至109年8月31日止之著作權財產專屬授權契約。陳焱鼎為 飛訊流行雜誌社（址設新北市八里區中山路2段175號 8樓， 下稱飛訊雜誌社）之負責人，其明知 bob雜誌係Ａ＆Ｃ公司 享有著作財產權之語文、美術著作，並在臺灣地區專屬授權 該著作財產權予心空間公司，未經心空間公司同意，不得擅 自重製及公開傳輸，竟基於銷售而擅自以重製、公開傳輸之 方法侵害他人著作財產權之犯意，於 104年至106年5月間， 接續在上址飛訊雜誌社，未經心空間公司同意即擅自將 bob 雜誌第4系列第1期至第24期之雜誌內容拍照後轉成PDF 檔之 方式重製成電子檔，並公開傳輸至由飛訊雜誌社委由不知情 之○○有限公司再委由不知情之○○創意公司（址設新北市 ○○區○○路OOO巷O號，下稱○○公司) 開發之「FashionB ook」應用程式（下稱FashionBook APP），迄107年1月30日 銷售予164位顧客以每年支付新臺幣（下同）3,000元之方式 ，下載前開經重製為電子檔之bob雜誌。之後謝清龍於106年 8月間，經客戶告知並提供已下載FashionBook APP及帳號密
碼供謝清龍閱覽時發現，而向警方提起告訴，嗣經警於107 年1月30日持搜索票前往上址飛訊雜誌社及○○公司執行搜 索，當場並扣得如附表所示之物，始查悉上情。二、案經心空間公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件告訴合法：
(一)按著作權法第91條第2 項、第92條之罪須告訴乃論，同法第 100 條定有明文。犯罪之被害人得為告訴，此刑事訴訟法第 232 條定有明文，是著作財產權人之著作財產權如因犯罪被 害，自得為告訴。又著作權法第37條第 1項、第3項、第4項 明定「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地 域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定； 其約定不明之部分，推定為未授權。非專屬授權之被授權人 非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三 人利用。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財 產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。 著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，而所 謂「非專屬授權」及「專屬授權」係指著作財產權人授權他 人利用之行為而為之區分，「專屬授權」乃指獨占之許諾， 於授權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，不論授權利 用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於 授權範圍內移轉予被授權人，著作財產權人在授權範圍內， 不得行使其著作財產權。（最高法院86年度台上字第3612號 判決意旨可資參照），是專屬授權之被授權人在被授權範圍 內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為 訴訟上之行為。
(二)本件依bob 雜誌之著作財產權人為韓國Ａ＆Ｃ公司，有卷附 告訴人所提bob雜誌第4系列第 1期、第24期尾頁載明甚詳（ 參見本院卷第147至150頁），再依Ａ＆Ｃ公司與告訴人心空 間公司於西元2011年9月1日簽訂之總代理契約第 1條約定Ａ ＆Ｃ公司授權告訴人在中華民國臺灣地區擁有 bob雜誌獨家 代理經銷權。第 2條約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷 商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編 版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單位或個人。第6 條 約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁 有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著 作權之情事，告訴人得依法全權處理。第8 條約明契約有效 期限自西元2011年9月 1日起至2020年8月31日止。有該總代
理契約書影本1紙附卷（參見107年度偵字第4487號卷【下稱 偵查卷】第61頁）可憑。又103年9月 1日Ａ＆Ｃ公司授權心 空間公司之著作授權契約（韓、中文）影本 2紙（參見原審 卷第157至159頁）第 1條顯示Ａ＆Ｃ公司授權心空間公司擁 有 bob雜誌中華民國台灣地區獨家著作權，第2、4條相同於 上開契約第 2、4條所示，足認本件bob雜誌之著作財產權人 韓國Ａ＆Ｃ公司授權告訴人關於 bob雜誌著作財產權之利用 ，授權地域為中華民國臺灣地區；授權期間為西元2014年9月 1日起至2020年8月31日止；授權內容為Ａ＆Ｃ公司授權告訴 人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，Ａ＆Ｃ公司及其 所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版 本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單 位或個人，亦即著作財產權人Ａ＆Ｃ公司在授權區域內，不 得行使其著作財產權，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯 Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。核與上 述「專屬授權」之要件相符，則告訴人依著作權法第37條第 4 項規定就本案提起告訴，並無不合，其告訴合於法律規定 ，是被告陳焱鼎及辯護人主張告訴人無告訴權，其告訴不合 法云云，尚非可採。
二、證據能力部分：
(一)本件告訴人提出之專屬授權契約書（含總代理契約及著作權 授權契約原文、中文譯文及認證證明等資料）有證據能力： 按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟 法第159條之4第 2款定有明文。又刑事訴訟法第159條之4對 出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同 條第 2款之業務文書），雖屬傳聞證據，例外容許作為證據 使用。亦即該第 2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔 保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書 存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除(最高法院100 年度台上字第4813號判決意旨參照）。另著作權之授權乃非 要式行為，僅須著作權人與被授權人就授權標的、時間及範 圍達成合意即可，況權利人亦得於事後補行同意或授權。而 本件告訴人提出之前開專屬授權契約書（含總代理契約書及 著作權授權契約書），經核係早於100年9月1日及103年9月1 日即經臺灣心空間公司負責人及韓商Ａ＆Ｃ公司社長代表雙 方分別簽訂完成，為從事業務之人於業務上所製作之證明、 紀錄文書，且無須經過我國駐外單位認證即具有法律上之效 力，復查無該等證明、紀錄文書有何顯不可信之情形，以之 作為本案證據核屬適當，揆諸前揭規定及說明，應認上開契
約書等資料得為證據，是被告之辯護人所辯中文版及韓文版 之著作權授權契約簽署日期不同，無證據能力云云，並非可 採。
(二)除前述部分外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人 於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯 護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（參見本院卷第17 5至184頁、第238至248頁），本院審酌本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之 情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供 述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力 ，且查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審審理及本院 審理中均坦承不諱，並經證人即告訴人心空間公司之代表人 謝清龍於警詢及偵訊時、證人即○○公司之業務經理張○○ 於警詢中證述明確（參見偵查卷第15至17頁、第20至22頁、 第237至238頁），復有100年9月 1日Ａ＆Ｃ公司授權心空間 公司之總代理契約書、認證證明書、聲明書各1紙及103年9 月1日Ａ＆Ｃ公司授權心空間公司之著作授權契約（韓、中 文）1紙、認證證明書、聲明書各2紙（參見偵查卷第61頁， 原審卷第157至160頁、本院卷第115至145頁）、心空間公司 於104年4月20日進口Ａ＆Ｃ公司bob 雜誌之報關單據及進口 報單（參見偵查卷第 93至96頁) 在卷可憑，且有bob雜誌第 1期及第 24期內頁影本【有標註告訴人在台擁有獨家經銷資 格】（參見偵查卷第201頁、第226頁、本院卷第148頁、第1 50頁)、韓國版bob雜誌第129期【即臺灣授權版第 4系列第1 期】（證物外放)、臺灣版bob雜誌第4系列第1期（證物外放 )、臺灣版bob雜誌第4系列第24期（證物外放)扣案可佐，復 有客戶劉○○於105年3月 4日向被告所屬飛訊雜誌社購買價 金37,600元之含 bob雜誌之雜誌電子檔案之訂購合約書與收 據影本 2紙附卷（參見偵查卷第74至75頁）可憑，另有被告 向告訴人心空間公司訂購bob雜誌第四系列第1輯至第10輯之 104年4月30日訂購單、出貨單、雜誌訂購憑證、發票、104 年5月 4日雜誌訂購對照單（參見偵查卷第79至83頁）、訂 購bob雜誌第四系列第11輯至第20輯之105年3月4日結案收據 、告訴人之新光銀行交易明細表、活期存款 1紙（參見偵查 卷第85至87頁) 、訂購bob雜誌第四系列第23輯至第30輯、 第五系列第 1輯至第2輯之106年3月1日書款收據、告訴人之
新光銀行交易明細表、106年 1月11日活期存款1紙、存摺內 頁影本（參見偵查卷第 89至92頁)附卷可憑，及○○公司所 屬網頁中FashionBook APP之截圖2紙（參見偵查卷第39頁、 第 62頁)、飛訊雜誌社在亞馬遜網路空間管理網站所存放之 「bob 雜誌資料」（參見偵查卷第 120至125頁）與客戶資料 （參見偵查卷第129至131頁、第134至136頁、第 139至141頁 、第144至146頁、第149至151頁、第154至156頁、第159至1 61頁、第164至166頁、第169至171頁、第174至176頁、第17 9至181頁、第184至186頁）在卷可憑，復有○○公司持有之 光碟1片內含FashionBook APP翻拍照片1張、FashionBook美 編設計E-Mail往來紀錄及工作交付檔案（參見偵查卷第39頁 、第41至48頁）扣押可憑，足認被告前揭任意性自白，核與 事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自 以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。(二)被告自104年至106年5月間迄107年 1月30日，在網路上經營 侵害他人著作權之行為，係於密集期間內以相同之方式持續 進行，具有反覆、延續實行之特徵，應評價係接續犯之包括 一罪。
(三)被告以銷售之方式散布前揭電子檔之bob 雜誌程式著作之低 度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪。(四)被告非法重製他人著作權後再公開傳輸至網路上，係以一行 為觸犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 罪及擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪二罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第 91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權罪處斷。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
(一)原審以被告犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權、擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權等罪 ，事證明確，予以論科，固非無見。惟本件被告係以出售電 子書之方式而侵害他人著作財產權，原審認定被告係意圖出 租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，其認事用法 非無違誤。又被告實際出售電子書予客戶共164位，而原審 認定被告銷售電子書予客戶共239位，並據此計算犯罪所得 宣告沒收、追徵，非無違誤。另扣案之訂購合約書1本，被 告否認與本案有關，原審予以宣告沒收，亦有違誤。從而，
被告上訴否認告訴人有告訴權，所持辯解均經本院指駁如前 ，檢察官以原審量刑過輕，提起上訴，洵非有據，惟原判決 既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。(二)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告未能尊重告訴人之著 作財產權，任意擅自重製他人享有著作財產權之本案著作而 出售牟利，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產 權之國際聲譽，應予非難，然念其犯後坦承犯行，態度尚可 ，兼衡被告之素行，高中畢業之智識程度、離婚、從事拍攝 工作、月入約2 萬餘至3萬餘元之經濟狀況(參見本院卷第25 4至255頁)，及其犯罪之動機、目的、手段，迄今未與告訴 人達成和解，賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。四、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之之亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含 客戶資料、bob雜誌資料）1份，為被告所有供犯罪所用之物 ，被告亦不否認，應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，飛訊 雜誌社可得使用「空間設計」雜誌之客戶共有164 位，此有 上開亞馬遜網路空間電磁紀錄及本院公務電話紀錄、Fashio nBook APP「空間設計」書櫃使用者人次列表在卷可佐(參見 偵查卷第129至131頁、第134至136頁、第139至141頁、第14 4至146頁、第149至151頁、第154至156頁、第159至161頁、 第164至166頁、第169至171頁、第174至176頁、第179至181 頁、第184至186頁、本院卷第207至215頁、第217頁)，復據 被告於原審審理中供承每位客戶每年支付閱覽「空間設計」 雜誌之費用為3,000元（參見原審卷第154頁），惟「空間設 計」雜誌包含本件bob雜誌等多項雜誌，租用者無法與其他 雜誌區隔支付費用，又因無證據證明該等客戶何時開始租用 bob 雜誌之電子檔，僅可依最近1 年費用計算認定，則估算 本件被告犯罪所得應為492,000 元（計算式：3,000元×164＝ 492,000元），應依刑法第38條之1第 1項前段、第3項規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
(三)又扣案如附表編號2所示之訂購合約書1本，被告否認與本案 有關（參見本院卷第240頁），卷內亦無證據證明上開物品 與被告所為本案重製或公開傳輸犯行有關，爰不予宣告沒收 。至其他扣押之物或非被告所有，或與本案無關，爰均不予 宣告沒收。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官黃珮瑜、王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 智慧財產第五庭
審判長法 官 蕭文學
法 官 彭凱璐
法 官 蔡慧雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 書記官 黃奎彰
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 查扣地點 備註欄 1 亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客戶資料、bob 雜誌資料) 1份 新北市八里區中山路2段175號8樓（飛訊雜誌社） 為被告所有供犯罪所用之物。 2 訂購合約書1本 無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。 3 訂購單8紙 4 ○○公司所有光碟1片（內含FashionBook APP相關美編設計往來E-mail、工作交付檔案） 新北市永和區福和路125號1樓（○○公司） 非被告所有，無從宣告沒收。
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