最高法院刑事判決
111年度台上字第4953號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林映姿
上 訴 人
即 被 告 吳書涵
選任辯護人 彭子晴律師
王中平律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年8月18日第二審判決（111年度上重訴字第9號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第4185號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人即被告（下稱被告）吳書涵如其犯罪事實欄所 載殺人既遂、未遂之犯行，乃維持第一審論被告以殺人既遂 1罪及殺人未遂2罪，就殺人既遂罪部分量處無期徒刑，並褫 奪公權終身；殺人未遂2罪部分，則均依刑法第25條第2項未 遂犯之規定減輕其刑，分別處有期徒刑6年、8年，並定其應 執行無期徒刑、褫奪公權終身，暨諭知扣案之生魚片刀1把 沒收之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳述 其所憑證據及認定之理由，對於被告坦承犯罪之供述何以均 與事實相符而足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。檢察 官及被告不服，均提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略稱：⒈原判決認定被告持扣案之生魚片刀殺
死被害人林季霖，乃出於殺人之不確定故意，而非基於殺人 之直接故意，無非係以被告與被害人等互不相識、並無仇隙 ，且於商談有關證人胡樂鑫先前遭被告毆打成傷一事之和解 事宜時，雙方態度平和，未發生激烈之爭執為其論據，但以 上情狀僅能說明被告在與林季霖等人商談和解時，尚無「殺 人動機」，然被告持上開鋒利之刀械猛力刺向林季霖胸部時 ，既無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力，或有何顯著減低之狀態，足 見被告於朝林季霖砍殺時，其主觀上具有明知並有意使其發 生之殺人直接故意，而非僅為殺人間接故意。是原審判決認 定被告係出於間接故意殺死林季霖，顯有不當。⒉原判決認 定被告就持刀砍殺被害人彭羿華、陳正倫未至死亡部分均成 立殺人未遂罪，且以殺人罪之法定最低本刑「10年有期徒刑 」之刑度，依未遂犯之規定減輕後，分別量處有期徒刑6年 、8年，而非依法定刑較重本刑之「死刑、無期徒刑」，依 未遂犯之規定減輕後之刑度而為量刑，有違「罪刑相當原則 」云云。
㈡、被告上訴意旨略稱：伊係因精神病發作而犯案。詎原審僅憑 伊於警詢時、偵訊中猶能具體陳述案發經過一節，而未詳細 斟酌被告係經警員提示案發監視器錄影畫面後始能為具體陳 述之情狀，遽認被告行為當時並無「因精神障礙或其他心智 缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，或有顯著減低之情形」，其理由與卷內證據相互齟齬云云 。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13 條定有明文。前者為直接故意，後者為間接故意。茲查：原 判決綜合被告於偵、審中之陳述，被害人陳正倫、彭羿華之 指證，卷附勘驗筆錄、監視錄影翻拍照片等證據資料，而認 定被告殺死林季霖之犯行，係基於殺人之不確定故意（見原 判決第6至11頁），除詳述被告於案發前與林季霖並不認識 ，彼此之間並無仇隙，且開始商談和解過程，雙方並無激烈 之爭執，尚無殺人之犯罪動機之外，並以被告持刀刺中林季 霖之左胸後，未再繼續對之刺擊，俾確保林季霖發生死亡之 結果，而此外尚查無其他具體事證足認被告有積極奪取林季 霖性命之直接故意，乃認被告係出於不確定之故意殺死林季
霖等旨，說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由。就檢 察官主張被告有殺死林季霖之直接故意云云，亦已敘明何以 不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與經 驗及論理法則無違，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨猶 執陳詞，指摘原判決未明辨被告究係出於直接故意，抑或間 接故意殺死林季霖，無非係對原判決已詳為論斷及說明之事 項，重為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
㈡、依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時， 理解法規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行 為之控制能力。縱行為人曾有精神上病狀或為間歇發作的精 神病態者，其犯罪之意識能力與控制能力是否因而欠缺或顯 著減低，仍應以行為時之狀態為判斷標準，不能因其犯罪前 曾罹患或犯罪後有精神病症，即逕認其行為時之意識能力與 控制能力欠缺或顯著減低。關於被告於本件行為時之精神狀 態，與刑法第19條得減免其刑之規定是否相符一節，原判決 已就被告所辯伊確因精神病發作始犯本案云云，何以不足採 信，已在理由內詳加指駁，且說明其除依被告之陳述外，尚 審酌在第一審審理期間，曾檢具被告先前在臺北市○○○○○○○○ 區、國泰綜合醫院歷年之精神科全部病歷及全案卷證資料， 而囑託亞東紀念醫院精神醫學部對被告為精神鑑定，並審酌 鑑定醫師以鑑定人身分具結之證詞內容，乃認定被告行為時 並無刑法第19條第1項或第2項不罰或減輕其刑之情形。核以 上所為論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之 情形。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以前詞 ，就其於本案行為時之意識能力與控制能力之單純事實，再 事爭辯，無非係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判 決已明確論斷之事項，任意指摘，要非適法之第三審上訴理 由。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。又「死刑減輕者，為無期 徒刑。」「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑 。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」刑法 第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。原審已 依前揭規定，說明第一審判決就被告所犯本件殺人未遂2罪 之犯行，在殺人既遂罪之法定本刑內，適用未遂犯之規定減 輕其刑，復依刑法第57條各款所列事項，以上訴人之責任為
基礎，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，分別量處上訴人有期 徒刑6年、8年，並未逾越殺人未遂罪之法定刑範圍，亦無顯 然違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，認第一審判決關 於此部分之量刑俱為適當，因而維持第一審關於此部分量刑 之諭知，駁回檢察官在第二審上訴之理由綦詳。此乃事實審 法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或 濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。檢察官上訴 意旨關於原審此部分量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量 且已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第 三審上訴理由。
五、揆之首揭說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞 法 官 莊松泉
法 官 林庚棟
法 官 黃斯偉
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日