臺灣高等法院臺南分院民事判決
104年度重上更㈠字第3號
上 訴 人 李權桓（原名謝瓊蘭）
被 上 訴人 吳李碧珠(即吳棟材之承受訴訟人)
兼 法 定
代 理 人 吳長岳(即吳棟材之承受訴訟人)
被 上 訴人 吳梓宏(即吳棟材之承受訴訟人)
吳梓謨(即吳棟材之承受訴訟人)
吳姜音(即吳棟材之承受訴訟人)
吳怡葦(即吳棟材之承受訴訟人)
吳怡箴(即吳棟材之承受訴訟人)
吳建謀(即吳棟材之承受訴訟人)
吳俊賢(即吳棟材之承受訴訟人)
兼上九人共同
訴訟代理人 吳梓楠
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年5
月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決(99年度訴字第299號)，提
起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之
擴張，本院於111年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴暨該部分假執行之聲請均駁回。第二審（含擴張部分）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第000條所列各款情形，爰依被上訴人等之聲請，由其一造 辯論而為判決。上訴人雖主張其曾罹肺部非結核分枝桿菌， 免疫力低易受感染，待疫情過後始能出庭；即國防醫學院三 軍總醫院亦函覆本院說明上訴人自民國（下同）110年12月 以後已未回診，有該院以111年9月6日院三醫勤字第1110054 730號函在卷可稽（見本院卷五第157頁），未提出無法出庭 之診斷證明書，難認可以採憑，自非具備有正當理由。至上 訴人尚主張本件應於另案（本院109年度上國更一字第2號， 下稱本院另案）請求國家賠償事件終結確定前，停止訴訟程 序（見同上卷第5頁），惟為被上訴人等否認，且該另案並 非為本件在訴訟上全部或一部應先決之問題或其訴訟之法律 關係為本件依據，自無裁定停止訴訟之必要。上訴人前曾向 本院另案具狀聲請至臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以 遠距設備系統（U視訊會議）進行言詞辯論，本院已配合接
續其後進行言詞辯論，並通知該士林地院及上訴人，有該院 協助視訊之庭期資料列表、本院函文及電話紀錄等（見同上 卷第159~165頁）附卷可稽，上訴人仍無正當理由而未於上 開言詞辯論期日前往士林地院接受啟用遠距視訊開庭，有本 院111年9月15日言詞辯論筆錄附卷可憑（見同上卷第171~18 3頁），合先說明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條定有明文。又本件上訴人提起上訴後，原被上訴 人吳棟材（下稱被承受訴訟人）已於110年7月19日死亡，而 其繼承人有配偶吳李碧珠（因罹失智症，已經原審法院以11 0年度監宣字第233號裁定宣告受監護宣告之人，有該裁定及 確定證明等附卷可稽，見本院卷四第449-453頁）、吳長岳 、吳梓宏、吳梓謨、吳姜音、吳怡葦、吳怡箴、吳建謀、吳 俊賢、吳梓楠等為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表、及 委任狀等在卷為據，且無繼承人抛棄繼承，有原審法院111 年7月26日嘉院傑民111年憲242字第1111000404號覆本院函 在卷可稽（見本院卷四第447、455~479、497頁）；經核於 法並無不合，應予准許。上訴人主張聲明承受訴訟人不明， 是否有合法委任，並請求取消庭期云云，核有未合，並無可 採。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經對造同意，不得為之 。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查 本件上訴人在原審法院起訴原請求詳如附表一所示之起訴聲 明，經原審、本院100年度重上字第48號（下稱本院前審） 判決後，上訴人不服，提起上訴，經最高法院就本院前審判 決部分廢棄（如附表二所示）發回本院更審，而駁回其他上 訴之請求[即就上訴人主張被承受訴訟人將廢棄雜物及水管 等物（下合稱前揭廢棄物等）棄置於坐落重測前嘉義縣○○鄉 ○○○段000地號土地（下稱000地號土地，重測後為同鄉○○段0 00地號土地，下稱系爭土地），並占用除系爭土地上如原判 決附圖所示代號Ａ部分面積0.046800公頃（下稱Ａ部分土地） 外之系爭土地，暨應拆除坐落同段000地號土地上廢棄磚造 屋，及回復名譽方式之主張部分，業經確定在卷，不得聲明 不服部分（下合稱最高法院駁回確定部分，如附表二所示） ]。上訴人就其已受最高法院駁回確定部分，仍於本院更審 時主張除起訴時之聲明（含前揭駁回確定部分）外，尚擴張 聲明如附表一之更一審上訴聲明，主張移除前揭廢棄物等（ 詳如附表一更一審上訴聲明第1項、第4項、第5項第⑴款所示
）、拆除廢棄磚造屋等（詳如附表一更一審上訴聲明第5項 第⑴款所示），已於法不合外，另擴張損害賠償方法附帶請 求被承受訴訟人應施工建擋土牆、設置地下引水、排水至臺 灣海峽通道、界樁、依舊地籍圖加寬堤道路面寬度及高度等 （詳如附表一更一審上訴聲明第5項第⑵款至第⑷款所示）等 情，並尚擴張最高法院發回本院更審部分（如附表二所示） 附帶請求損害賠償之金額（更正詳如附表一更一審上訴聲明 第2項、第3項計算之金額），核此皆係屬擴張其應受裁判事 項聲明（見本院卷五第125-130頁），除確定部分外，均應 予准許。
四、至不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人未變更訴訟標的，而補充法律上陳述「袋地通行權」、 更正其於原審起訴之聲明（即已不要求被承受訴訟人應於3 個月內完成附帶請求回復原狀，上訴人誤為追加、變更）， 揆諸前揭說明，應予准許，併此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠系爭土地係其所有，毗鄰被承受訴訟人前向訴外人財政部國 有財產局（已於101年間更名為財政部國有財產署）台灣南 區辦事處嘉義分處（下稱國產署）承租作為魚塭使用之同段 第000地號（下稱000地號魚塭，重測前為同鄉○○○段000地號 ，下稱舊000地號）國有地；而坐落同段000、000地號土地 （下合稱系爭堤道，分稱各地號）國有地，位於000地號魚 塭、系爭土地之北側，係供不特定人通行之既成道路，亦為 系爭土地唯一對外聯絡道路。
㈡詎被承受訴訟人自91年6月間起，竟多次越界盜採系爭土地土 方，將部分土地併入其魚塭使用，並應回填遭盜採土方之所 需費用如附表一起訴之聲明編號1、2所示。又系爭堤道寬達 2.5公尺至13.75公尺之既成道路，因被承受訴訟人經營000 地號魚塭，盜取系爭堤道之土方，致目前路寬僅剩2公尺， 乃係以故意背於善良風俗之方法，致損害其對於堤道之通行 權，應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨礙通 行，並賠償損害（詳如附表一之聲明編號3、4所示）。 ㈢發回本院更審部分，就系爭土地部分，上訴人將最高法院發 回本院更審附帶請求賠償新臺幣(下同)12,871,565元，更正 如附表一更一審上訴聲明第2項所載之回復系爭土地（依舊0 00地號旱地於91年6月損害發生前）原狀所須必要費用擴張 為9,241,050元，即須建造西側擋土牆4,658,850元、清除銀 合歡等雜木352,800元、清除廢土505,575元、填蘆筍田用沙
壤土3,009,825元及植栽714,000元等，以上合計9,241,050 元及自91年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，並應使系爭土地如舊000地號土地完全乾涸，直至 主管機關核發前開土地建擋土牆及土方工程之完竣日；另就 堤道部分，上訴人將最高法院發回本院更審之附帶賠償12,1 17,340元部分，更正如附表一更一審上訴聲明第3項所載之 被承受訴訟人應附帶賠償其自91年6月19日起至完成上開聲 明第2項返還旱地、移除地上物，及第3項之賠償回復原狀所 必要費用本息日止，按每日1,956元，及自91年6月19日起至 清償前開金額日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨第4 、5項之回復堤道原狀等情，爰依民法第767條、第184條第1 項前段、後段及同條第2項侵權行為損害賠償之法律關係， 起訴求為判決如附表一起訴聲明所示。
㈣原審判命被承受訴訟人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部 分土地之魚塭地上物清除，並不得使000地號魚塭地上物侵 入系爭土地；被承受訴訟人應給付上訴人3萬元；而駁回上 訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴；故 （含更審擴張部分）上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢 棄；餘如附表一之更一審上訴聲明所載，並請准予宣告假執 行（查本院前審駁回上訴人之上訴及追加、變更之訴併該部 分假執行之聲請；上訴人不服，提起上訴，經最高法院部分 廢棄發回本院更審如附表二之1所示，而駁回其餘之請求， 亦詳如附表二之2所示）。
二、被上訴人等則以：
㈠兩造祖父一人經營系爭土地及000地號魚塭，其未占用上訴人 系爭土地，亦未將魚塭廢棄物棄置於該土地，復未盜挖其土 方；系爭土地之現況係因自然現象而發生，與其無關。 ㈡其未承租堤道及占用堤道國有地，復未阻擾上訴人通行，上 訴人之請求，於法無據等語。
㈢依上，爰答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回（被承受訴訟人 就其敗訴部分，未聲明不服）。
三、兩造不爭執之事實（本院卷五第173-174頁）： ㈠系爭土地（重測前即舊000地號）為上訴人所有。 ㈡000地號魚塭乃被承受訴訟人向訴外人國產署承租，作為魚塭 使用。被承受訴訟人死亡後，現承租人為被上訴人吳長岳、 吳建謀、吳梓謨、吳姜音、吳梓宏及吳梓楠等6人（下稱吳 長岳等6人）。
㈢系爭土地與吳長岳等6人承租之000地號魚塭土地相毗鄰；堤 道(重測前為舊000、000地號)為國有地，位於系爭土地、00 0地號魚塭之北側，均供堤岸使用。
㈣上訴人對被承受訴訟人提起竊盜等罪嫌告訴，經臺灣嘉義地 方檢察署檢察官（下稱嘉義地檢署）以99年度偵字第2513號 為不起訴處分確定。
㈤上訴人就系爭土地提起土地鑑界行政訴訟，經臺中高等行政 法院於105年5月9日分別以105年度訴字第87號判決及裁定駁 回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法 院於106年5月24日以106年度判字261號判決、106年度裁字 第921號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。 ㈥上訴人就系爭土地提起重測行政訴訟，經高雄高等行政法院 於105年11月23日分別以105年度訴字第70號判決及裁定駁回 上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法院 於106年7月27日以106年度判字407號判決、106年度裁字第1 524號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。 ㈦上訴人就系爭土地提起重測行政訴訟，經高雄高等行政法院 於106年5月1日分別以105年度訴字第83號判決及裁定駁回上 訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法院於 107年9月27日以107年度裁字1483號裁定、106年度裁字第14 98號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依民法第767條第1項前、中段及第184條第1項及第2 項規定，請求被上訴人等返還占用系爭土地並移除範圍內水 管、貝殼、石頭、磚塊、保麗龍、魚塭廢土、魚塭水、水產 、截水牆及其圍堵之浸害水，於法是否有據？被上訴人等是 否有違反防免鄰地損害之注意義務？
㈡若是，上訴人得否依民法第184條第1項及第2項規定請求損 害賠償？若可，則金額應以若干為適當？
㈢上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項中段、第787條第 1項、第184條及第213條第1項規定，請求被上訴人移除堤道 （即000、000地號土地）之魚塭地上物並回復原狀如更一審 上訴聲明所示，於法是否有據？若是，則應返還範圍為何？五、得心證之理由：
㈠兩造爭執之事項之㈠部分：
1.上訴人主張：系爭土地西側與被上訴人向訴外人國產署承租 之000地號魚塭相毗鄰；系爭堤道位於000地號魚塭之北側， 為系爭土地北側主要對外之聯絡通路等情，除有上訴人提出 而為兩造不爭之重測前舊000地號、舊000地號、舊000地號 、舊000地號等土地登記謄本、地籍圖存卷可按（見原審卷 一第69、70、73、82頁）外，尚有嘉義縣○○地政事務所（下 稱○○地政）於102年4月19日以○地登字第1020002500號函送 堤道（重測後000、000地號土地）、地籍圖謄本及系爭土地
登記謄本等在卷（見本院前審卷五第45~48頁）可佐；並經 本院於104年7月10日現場履勘，製有勘驗筆錄、現場略圖存 卷（見本院更審卷一第203~208頁）可按，復為被上訴人等 所不爭，堪認上訴人此部分主張，堪信為真實。 2.有關系爭土地（重測前即舊000地號）之現場，業經本院勘 驗現場，製有勘驗筆錄及現場略圖（見本院更審卷一第203~ 209頁）如下：
⑴自西側進入舊同段000地號防汛道路（下稱防汛道路）而進入 堤道（即舊000、000地號土地）通往系爭土地，（被上訴人 丈量進入000地號土地）寬度為460公分。 ⑵堤道北側築有磚造截水牆，南側有爬藤、海茄苳等植物。 ⑶舊000地號土地堤道頗長，但部分寬度（經上訴人以量尺丈量 ）寬度為260公分，堤道南側從約260~490公分之下方為斜坡 （至水域）約230公分；另有部分堤道寬度為240公分、部分 寬度為100公分不等；另有部分寬度為66公分，斜坡（至水 域）約45公分，堤道南側有海茄苳、苦楝樹等植物。 ⑷舊000地號東南側堤岸邊近系爭土地，有被承受訴訟人所築磚 造水牆、岸邊有海茄苳（見原審卷一第32頁圖18）。 ⑸舊000地號土地堤道上有一廢棄磚屋，裡面放置一台廢棄柴油 抽水機。
⑹系爭土地部分為土堤、部分為水域、土地上有破布子、苦楝 樹、桑樹等植物，其中三棵桑樹已枯死，另有零星之貝殼、 磚塊、雜物及水管等前揭廢棄物。
⑺系爭土地西側為水域，水域旁有海茄苳，水域東側距離廢棄 磚屋約75公分寬。
⑻系爭土地東側與毗鄰魚塭交接處土堤高凸，（經上訴人以量 尺丈量）約高出40公分。
⑼系爭土地東北角與堤道000地號土地交界附近尚有土地界樁4 支，其中2支紅色界樁、2支白色界樁。
⑽系爭土地東南角部分高凸，與地面落差約40公分。 ⑾堤道西側為防汛道路，防汛道路之東側為堤岸，附近均為魚 塭；以上有本院於104年7月10日現場履勘勘驗筆錄、現場略 圖等附卷可稽（見本院卷一第195、203-209頁）。又本院前 審亦於101年6月15日履勘現場，並製有勘驗筆錄、現場略圖 （見本院前審卷三第36-38頁），認系爭土地部分平坦，上 有雜樹、苦楝樹及破布子樹等，並有當時現況之堤道、系爭 土地之相片等附卷可稽（見本院前審卷五第109-111、116頁 ）。
3.查系爭土地周遭均為魚塭，依本院現場履勘結果之⑻、⑽所示 ，系爭土地東側與毗鄰魚塭交接處之土堤高凸（經上訴人以
量尺丈量）約高出地面40公分，又系爭土地東南角部分高凸 ，與地面落差約40公分等情（皆適當處置即均可出入），則 尚有其他出入方式，非如上訴人所述僅堤道為其對外聯絡之 唯一道路，而使系爭土地形成袋地，是上訴人主張系爭土地 為袋地並有袋地通行權云云，已於法未合。
4.又查：
⑴就前揭最高法院發回本院更審部分之現場情形，其中上訴人 請求Ａ部分土地應返還上訴人部分，現場並未發現有被承受 訴訟人及被上訴人等設置何地上物，已難認被承受訴訟人及 被上訴人等有占用情形。即就上訴人主張之堤道部分，堤道 旁雖有000、000、000地號魚塭，被承受訴訟人承租之000地 號魚塭水域與堤道間尚隔有000地號狹長土地，故000地號魚 塭並未侵入堤道，水域內亦不可能經被承受訴訟人及被上訴 人等盜取土方後設置魚塭地上物、或植物占用；況有關系爭 堤道上實際具體情形，亦平坦空曠，有相片可稽（見本院卷 二第465、467、468頁），堤道上亦無何被承受訴訟人及被 上訴人等設置何魚塭地上物，雖魚塭水域尚及於同段000、0 00地號，而有如複丈成果圖所示之編號A、B依序占用堤道00 0地號16.75平方公尺、202.49平方公尺，業經本院囑請○○地 政測量，並於108年7月4日○地測字第1080005283號函覆本院 併檢附之複丈成果圖（下稱108年複丈成果圖）附卷可憑（ 見本院卷二第375頁）；但此編號A、B之占用堤道情形與被 承受訴訟人承租之000地號無關；且堤道寬度如本院現場履 勘之前揭情形：編號⑴所示自西側進入防汛道路而進入堤道 （000地號即舊000地號土地）通往系爭土地之寬度為460公 分、編號⑶所示堤道頗長，部分寬度（經上訴人以量尺丈量 ）為260公分、部分寬度為100公分不等；另有較狹窄部分寬 度為66公分（較本院前審履勘現場之30公分為寬，平均寬度 1公尺，見本院前審卷三第36頁背面，寬度差別可能係魚塭 水域之水位高低緣故），不影響上訴人或其他人之出入。可 見該魚塭水域縱有占用堤道，仍不妨害上訴人通行，況上訴 人亦無何袋地通行權可言（本院履勘現場之堤道亦無如上訴 人主張寬達13.75公尺之道路存在），則上訴人主張被承受 訴訟人有占用Ａ部分土地未返還之故意侵權行為，及以魚塭 地上物占用堤道妨害上訴人通行之「故意以違背善良風俗方 法之侵權行為」等，均有誤會。
⑵就附表二所示已經最高法院駁回確定部分，上訴人仍就有關 前揭廢棄物等棄置於系爭土地，並占用系爭土地，及上訴人 原請求拆除系爭廢棄磚造屋（含其內之廢棄抽水機等物，並 非坐落在系爭土地內，有鑑定圖可按，見本院更審卷一第51
頁）等部分，皆已經最高法院駁回確定在卷，不得聲明不服 ；上訴人仍執陳詞主張（見附表一之更一審上訴聲明第1項 部分），就上開已確定部分系爭土地上有關前揭廢棄物（除 起訴之聲明者外，尚擴張零零星星之貝殼、石頭、磚塊、保 麗龍、魚塭廢土及水產等），仍重複為主張，並聲明至系爭 土地全部面積云云，於法即有未合，不應准許。 ⑶又上訴人主張：被承受訴訟人之截水牆，有占用其系爭土地5 ~7公尺云云（見本院卷一第206頁），惟已為被上訴人等否 認，辯稱：有關截水牆係被承受訴訟人於原審判決敗訴後， 始在其承租000地號魚塭土地內設置截水牆護岸等語在卷， 有前揭○○地政108年複丈成果圖在卷可稽，該成果圖已說明 該截水牆（即擋水牆）外緣位置未踰越使用系爭土地附卷可 稽（見本院卷二第373-375頁），屬實無訛。況被承受訴訟 人所管理000地號之魚塭土地，與堤道中間尚隔有000地號土 地，該000地號魚塭僅係水域（含Ａ部分土地水域），並未有 000地號之魚塭地上物侵入堤道，有該108年複丈成果圖附卷 可憑（見同上卷第375頁），已如上述。難認被承受訴訟人 經營管理承租之000地號魚塭土地有何魚塭地上物占用系爭 堤道，妨害上訴人之通行。上訴人主張：被承受訴訟人以故 意背於善良風俗之方法，致損害其對於堤道之通行權，應負 回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨害通行（即民 法第184條第1項後段），與事實有間，應有誤會。上訴人之 主張，僅係上訴人片面主觀臆測之詞，無法查證與事實相符 之唯一陳述，自不能遽採為有利上訴人之認定。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；民法第767條第1項固定有明文；惟查如 未占有或侵奪所有人之所有物，亦未妨害其所有權，復無妨 害之虞者，所有人並無行使物上請求權可言。上訴人尚主張 ：被承受訴訟人占用系爭土地，盜採系爭土地土方，將部分 土地併入其魚塭使用，應回填遭盜採土方之所需費用計12,8 71,565元；復盜採系爭堤道國有地之土方，損害其對堤道之 通行權，致其受有損害，應負回復原狀，將占用之魚塭地上 物移除，不得妨礙通行，並賠償其12,117,340元等語。惟為 被上訴人等否認，並以前詞抗辯。經查：
1.上訴人主張被承受訴訟人有前揭盜採系爭土地土方等故意侵 權行為、或以故意背於善良風俗之方法，盜採系爭堤道，損 害其對於系爭堤道之通行權等，無非係以其提出之照片、航 照圖、對話錄音譯文等為據（見原審卷一第27-40、41-60、 68、69、138-141、183-197頁）。惟查，依卷附之上揭照片
及航照圖，雖可高空觀察系爭土地、000地號魚塭（即舊000 地號）、堤道等土地在不同年代之不同樣貌，然系爭土地之 當時具體實際地形地貌究竟如何形成？是否係被承受訴訟人 加工造成？抑或因氣候、暴雨、地震等自然因素而形成？尚 無法僅自前揭照片及航照圖等即可推求得知。況上訴人自82 年間取得系爭土地所有權登記（本院卷三第509頁）後，並 未及時鑑界，且系爭土地及000地號魚塭原為兩造祖父一人 經營，本無區別內外之分，實際系爭土地與魚塭間經界地形 地貌並非明確，被承受訴訟人亦未曾鑑界，上訴人突於98年 6月8日始聲請鑑定界址（見原審卷一第7、134頁），是其僅 依事後地形地貌之照片及高空遠距航照圖，遽認系爭土地、 堤道等土地之現況，已經如何變遷，尚非有據；況上訴人亦 於前揭照片中直言98年莫拉克88水災（據稱係自48年87水災 以來，最嚴重之一次）時一部分坍方成魚塭之情（見本院卷 三第470頁），其遽以上開照片及航照圖等主張係被承受訴 訟人占用及盜採前揭系爭土地及堤道之土方云云，為被承受 訴訟人否認侵權行為，尚不足遽採為有利上訴人之認定。 2.次查，依上訴人所提出上訴人與被承受訴訟人間對話錄音譯 文，被承受訴訟人（即編號B者，上訴人稱呼其為二舅）回 稱：「（結果我量起來，我的地在你的魚塭裡，現在要如何 打算？）妳量的地在魚塭裡要如何打算，妳去請出來量啦！ 妳的魚塭也是妳看也得到，我也沒去動，妳魚塭是我老爸給 妳的呢!我老爸那窟園是我老爸撐的呢!啊給妳的呢!妳的園 子（範圍）到哪，妳去造起來，若已登記給妳，妳去造起來 ，妳去抓岸造起來。（為什麼園子會崩這樣？）為什麼不會 崩這樣？整粒山都會崩這樣，園子不會崩這樣？蛤？啊一條 岸沒造，放著讓雨水這樣撞（沖），一些髒水都撞到我魚塭 裡，還在那，把我損害多少？妳園子水都把我撞入魚塭裡， 這樣把我損害多少？妳自己從現在，若這樣妳自己的水看要 撿（流）到哪，我不讓妳撿入魚塭裡啦！（那上面沒桑樹？ 啊沒破布子？啊沒朴仔？啊沒芭樂？）啊，妳栽的嗎？若她 （指訴外人三妗）栽的，她那時挖蘆筍園，是在東邊。（那 整塊園子都是蘆筍園，那現在園子上為什麼整個都是魚塭裡 的東西？有磚塊，那誰放的？有磚塊、有網子、有蚵殼，每 項有，那是怎麼扛上去的？）那能海（指東側同段377地號 所有人黃能海）他們清魚塭放上去的。（為什麼要這樣追我 ？）啊妳這樣嘎我崩，一些園子水嘎我撞下來。一些蛤蠣嘎 我撞撞（沖）死，那窟園子水沒撞入我那窟魚塭，不然要撞 哪去！（你有以推土機去嚕嗎？你有去清嗎？）啊我沒有等 語（見原審卷一第46-58頁）」。可見被承受訴訟人於生前
已表示系爭土地有魚塭部分，亦有果園部分，而果園部分栽 有桑樹、破布子、蘆筍等果園，後來因雨崩土，泥土衝入魚 塭，使被承受訴訟人養殖受有損失，被承受訴訟人未曾（以 推土機等）動系爭土地，且系爭土地有磚塊、有網子、有蚵 殼等廢棄物，可能是鄰地（黃能海）清魚塭時放上去的等情 ，已否認占有系爭土地及以推土機等機械侵害上訴人之土地 在卷可稽，並未自認其有上訴人主張之故意侵權行為。上訴 人稱被承受訴訟人已有自認云云，殆有誤會。
3.另查上訴人已於嘉義地檢署受理98年度交查字第2710號竊盜 案偵查之際，在檢察事務官98年12月29日偵訊時自陳：「我 不知道吳棟材（按即被承受訴訟人）何時，以何方式偷了我 田地的土方及田裡的果樹。我發現土不見，是98年6月8日經 過測量後才確定。我不知道吳棟材是在何時，以何方式傾倒 魚塭廢棄物及廢土在系爭土地上，我沒有親眼目睹。」於99 年3月16日訊問時則陳稱：「系爭土地於82年登記當時，我 有去過一次，但自從登記給我後，我就一直沒有去過這塊土 地，直到97年4月開始，我才去該地耕種。」、「（吳棟材 毀損經過？）我不知道吳棟材何時以何方式毀損我田地的桑 樹及破布子、苦楝樹不知道幾棵，本來很多（詳如告訴狀航 照圈）我沒有這些樹的所有權證明，我是在96年底發現我的 樹不是原來的樹，從原來的桑樹和破布子變成日本田青，而 且於98年5月1日回來嘉義整田時，才確定我的桑樹剩1棵和 破布子剩6棵、苦楝樹剩2棵，我並沒有親眼目睹吳棟材如何 毀損。」等語（見卷附該偵查交查案件之詢問筆錄即本院前 審卷六第117、118、122頁），則上訴人就系爭土地經界詳 細實際具體情形如何，並不瞭解，且放置系爭土地多年未從 事耕耘土地致崩潰瓦解，亦非無因，復未目睹被承受訴訟人 如何故意侵權行為（竊盜土方、毀損樹木），而植物猶可能 因缺水旱象、水災而死，實難遽以上訴人片面猜測之詞而為 認定。
4.證人即曾實際在000地號魚塭經營之王順天，於檢察事務官9 9年1月26日訊問時證述：「我在魚塭工作時，並未看見吳棟 材去傾倒廢棄物。系爭土地何時變這樣，我不知道。我未看 過吳棟材去挖那裡的土方，也未見過吳棟材去該地拔樹或種 樹。堤道是從我去工作起就是這樣。88水災時，我們相連的 土地都有被淹到。」等語明確（見卷附上開偵查卷之詢問筆 錄即本院前審卷六第120-121頁）。況系爭000地號魚塭護岸 ，係於劃設魚塭時即已建造完成，迄今已超過2、30年乙情 ，為嘉義縣警察局○○分局○○分駐所（下稱分駐所）警員實地 查訪四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人後所確認之事
實，亦有分駐所警員呂永福職務上製作之查訪紀錄表附於前 揭偵查案件（見本院前審卷六第124頁）可憑。而兩造祖父 一人經營系爭土地及魚塭，並無區別內外情形，上訴人主張 被承受訴訟人故意占用系爭土地，盜採系爭土地土方，將部 分土地併入其魚塭使用云云，既無從依據航照圖而為認定， 且與前揭108年複丈成果圖，顯有未合；又該108年複丈成果 圖亦顯示該000地號魚塭水域並未占用系爭堤道，或影響通 行之情，已如上述，則上訴人之主張，不能遽為有利上訴人 之認定。
5.復按侵權行為之相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性 」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相 當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必 以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並 就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同 樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發 生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具 「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係 」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台 上字第443號裁判參照）。次按民法第184條第2項前段之規 定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法 律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律 而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以 保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為 人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行 為與損害之發生間具有相當因果關係為必要（最高法院100 年度台上字第000號裁判參照）。又按「依71年3月13日台灣 省政府71府法4字修正公布之台灣省建築管理規則第24條、 營造業管理規則第19條規定及內政部台內營字第657328號函 ，堪認何oo就系爭工程負有檢查配筋，及監督有無按圖施工 之法定作為義務，何oo違背其義務，怠於注意未按設計施工 ，致系爭建物混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不足之瑕疵， 因其『故意不作為』，致被上訴人之權利受損害，自應負侵權 行為損害賠償責任」（最高法院91年度台上字第1009號裁判 參照）。再按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般 情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結 果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有 相當之因果關係（最高法院95年度台上字第449號裁判參照 ）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ；民事訴訟法第277條定有明文。尋繹89年2月9日修正民事 訴訟法第277條，增設但書規定，乃源於民事舉證責任之分 配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責 任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以職 業災害、公害、商品製造人責任及醫療訴訟等事件之處理， 如嚴守民事訴訟法第277條本文所定原則，難免產生不公平 之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是 以受訴法院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原則進行評價 ，於確認、斟酌其所具有之危險領域理論、武器平等原則、 誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依一般舉證責 任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事人乃屬不可 期待者，即應依民事訴訟法第277條但書規定予以調整。易 言之，受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時 ，應視各該具體事件之訴訟類型特性及待證事實之性質，斟 酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困 難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實 體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡量所 涉實體利益及程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程 度、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計 上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證 明度，俾符上揭但書規定之旨趣，實現公正裁判之目的。查 此類訴訟之被害人在經濟上、專門知識及能力上，較諸加害 人多處弱勢，倘要求被害人就因果關係之存在，依傳統舉證 責任程度為證明，顯非其資力及能力所能負擔，而有違事理 之平，自有加以調整之必要。是於此類訴訟，倘被害人就加 害物質、加害行為、加害過程、受害態樣等之舉證，已達在 一般經驗法則上，可認該加害與被害人所受損害間具有相當 合理程度之蓋然性時，被害人即已盡其舉證責任，而得推定 其一般及個別因果關係均存在。加害人則須就前開因果關係 之不存在提出反證，始得免除責任（最高法院107年度台上 字第3號裁判參照）。另按土地所有人經營事業或行使其所 有權，應注意防免鄰地之損害，即為土地所有人應負注意防 免損害義務之規定，該規定於地上權人、地役權人、典權人 、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，均準用 之，此觀98年1月23日修訂，並於同年7月23日施行之民法第 774條、第801條之1規定自明。上開防免損害義務之規定， 屬於保護他人之法律，如有違反，致鄰地發生損害時，即構 成民法第184條第2項規定之侵權行為；該條項規定之歸責原 則，係採過失責任推定主義，除土地所有人或承租人能證明
其於防免鄰地之損害，已盡相當之注意義務而無過失外，自 應依該規定負損害賠償責任，此即加害人之過失原由法律推 定，以轉換其舉證責任，俾保護被害人之利益。上訴人既主 張被承受訴訟人故意不施設護岸，造成系爭土地受有損害， 並損害伊對於堤道（000地號）國有地之通行權等語，似已 主張被承受訴訟人於其承租之000地號魚塭土地，未施設護 岸而致上訴人受有損害之情事（最高法院104年度台上字第4 21號裁判參照）。查：
⑴上訴人主張除前揭民法第184條第1項前段、後段之故意侵權 行為（以怪手等機械盜取土方侵害系爭土地、堤道）外，尚 主張同條第2項規定違反保護他人之法律，致生損害於他人 之情即被承受訴訟人故意不施設護岸，造成系爭土地受有損 害，並損害伊對於堤道之通行權云云。惟查系爭土地周遭均 係魚塭，被承受訴訟人向國產署承租000地號魚塭土地經營 時設置之護岸，係自劃設魚塭時即已建造完成，迄訴訟當時 已超過2、30年，為魚塭之四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃 澄江等人證述明確之事實（見本院卷三第539頁），核與王 順天前揭證述堤道（護岸）是從我去工作起就是這樣等語吻 合，堪信被承受訴訟人前揭抗辯其並未改變系爭土地、000 地號魚塭及堤道之地形、地貌等情，尚非無憑；且前揭在系