臺灣高等法院民事判決
104年度重家上更㈠字第2號
上 訴 人
即被上訴人 吳秀琴
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 上訴 人
即 上訴 人 吳徐員妹
吳嘉煜
吳嘉豪
吳梁秀英(即吳嘉協之承受訴訟人)
吳彥緯(即吳嘉協之承受訴訟人)
吳建成(即吳嘉協之承受訴訟人)
吳瑞婷(即吳嘉協之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 宋嬅玲律師
複 代理 人 魏意庭律師
被上訴人即
視同上訴人 吳淑貞
吳玉梅
吳美華
共 同
訴訟代理人 張堂歆律師
被上訴人即
視同上訴人 吳金蓮
被 上訴 人 甘秀香
高國坤
高玉山
李衍城
林錦堂
曹玉英
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國98年3
月30日臺灣桃園地方法院95年度重家訴字第4號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加、變更，本院於108
年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二至四項之訴部分及關於分割吳餘升遺產部分暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人李衍城應塗銷附表K編號1至6所示不動產於民國九十一年一月十六日所設定最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元抵押權登記。被上訴人林錦堂應塗銷附表K編號7、8所示不動產於民國九十一年一月十五日、十六日所設定最高限額新臺幣陸仟萬元、貳佰萬元抵押權登記。
被上訴人曹玉英應塗銷附表N編號7所示不動產於民國九十一年四月十九日所為所有權移轉登記。
被繼承人吳餘升所遺如附表一所示遺產，分割如附表一分割方法欄所示。
吳秀琴其餘上訴駁回。
吳秀琴其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由附表三所示之當事人依該附表所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人吳秀琴本件請求分割遺產，該訴訟標的對全體繼承人 應合一確定，雖對造僅吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪 等4人（下稱吳徐員妹等4人，僅吳徐員妹、吳嘉豪、吳嘉煜 ，則稱吳徐員妹等3人）聲明不服，依民事訴訟法第56條規 定，其效力應及於同造其餘繼承人吳淑貞、吳玉梅、吳美華 、吳金蓮，爰併列彼等為視同上訴人。
二、上訴人吳嘉協於民國105年10月21日死亡，業據其繼承人吳 梁秀英、吳彥緯、吳建成、吳瑞婷(下稱吳梁秀英等4人）具 狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（本院 卷五第106至108頁），核無不合，應予准許。三、按家事訴訟事件第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，家 事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款規定甚詳。次按民法第1164條規定之遺產分割，其 目的係為廢止全部遺產公同共有關係。又法院為裁判分割時 ，法院得審酌共有物性質、經濟效用等因素為分割，而不受 共有人主張拘束。故當事人關於遺產範圍、分割方法主張之 變更、增減，均屬補充或更正法律或事實上之陳述，尚非訴 之變更、追加。吳秀琴最終聲明如附表二「更一審聲明」欄 所示（見本院卷九36-1至36-12頁），關於先位之訴部分， 吳秀琴於起訴聲明第七至十三、十五項聲明所示不動產塗銷 繼承登記後，「追加」請求其餘吳餘升繼承人共同就各該不
動產辦理繼承登記（詳見附表二、甲、更一審聲明第七至十 三、十五項聲明所示）；關於第二備位之訴及吳秀琴於本院 前審所追加第三備位之訴部分，吳秀琴「變更」原有之聲明 為如附表二、丙、更一審聲明第一至三項，丁、更一審聲明 第二、三項所示，其基礎事實均屬同一，其訴之追加及變更 均應予准許。至於吳秀琴於原審主張各項遺產由繼承人依應 繼分比例繼承，於本院則依應繼分比例計算後為請求相互給 付；部分遺產數額之調整；附表F編號3所示遺產之分割繼承 所有權人更正等情，均係關於遺產範圍及分割方法陳述之補 充或更正，非訴之變更或追加。
四、被上訴人甘秀香於本訴訟繫屬中，移轉附表F所示不動產所 有權登記予辛雅娟，經本院依民事訴訟法第254條第3項規定 通知訴訟繫屬之事實（見本院卷八第138頁）。五、視同上訴人吳金蓮、被上訴人甘秀香、曹玉英、高國坤、高 玉山、李衍城、林錦堂經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核無家事事件法第51條、民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依吳秀琴之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、吳秀琴主張：
1.訴外人吳餘升於82年7月21日死亡，吳秀琴等5人、吳徐員妹 等4人為其全體繼承人。吳餘升遺產包括附表A所示存款、B 所示車輛（吳餘升全體繼承人合意不列入此次遺產分割）、 C至J所示不動產、坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱 1042地號土地）及中原國寶金鑽特區合建分售建案（下稱金 鑽建案）應收土地款及應收退稅款債權（下稱系爭退稅款） 新臺幣（下同）6,111萬0,990元、翰林龍門建案應收尾款債 權2億1,629萬9,600元（下稱翰林建案尾款）及中原國寶皇 家特區建案應收尾款債權4,209萬5,000元（下稱皇家建案款 項）。
2.吳徐員妹等4人前向伊表示遺產之不動產由彼等繼承，現金 則由吳秀琴等5人及吳徐員妹（下合稱女性繼承人）繼承（ 下稱系爭口頭協議），且由伊配偶即訴外人葉光鉎於82年10 月1日製作遺產分割協議書（下稱第1份協議書）。嗣葉光鉎 應申報遺產稅代理人即訴外人池景清會計師要求，另製作一 份遺產分割協議書（下稱第2 份協議書）。而葉光鉎為辦理 遺產中不動產由吳徐員妹等4 人繼承登記及車輛過戶由吳嘉 協取得，乃於同年月17 日再製作第3份遺產分割協議書（下 稱系爭協議書）。其中第1、2 份協議書，因吳嘉豪（OO年O 月OO日生）成年後不承認其效力，經臺灣桃園地方法院92年 度家訴字第18號、本院94 年度重家上字第6號事件判決認定
為無效確定（下稱前案訴訟）。又吳美華（OO年O月OO 日生 ）、吳嘉豪之親屬實未召開親屬會議，葉光鉎製作之親屬會 議同意書所載親屬會議成員不符民法第1131條規定，系爭協 議書由訴外人徐勝田、徐勝坪擔任吳美華、吳嘉豪法定代理 人與其他繼承人協議分割遺產，自屬無效，吳美華成年後復 未追認其效力，自屬無效。又系爭口頭協議並非明確，係吳 徐員妹等4 人以欺瞞方式所為，吳美華亦不承認其效力。全 體繼承人間無遺產分割之協議，遺產應由全體繼承人依附表 三所示應繼分比例繼承。
3.附表C至J所示不動產依據無效之系爭協議書所為分割繼承登 記予吳徐員妹等4人，均屬無效。且吳嘉豪、吳徐員妹於前 案訴訟起訴後，將遺產中如附表M、N所示之不動產分別移轉 予被上訴人甘秀香、曹玉英、高國坤、高玉山（下稱系爭所 有權登記），吳嘉協將遺產中如附表K所示之不動產設定如 同附表所示之抵押權予被上訴人李衍城、林錦堂（下稱系爭 抵押權登記），均屬通謀虛偽意思表示而無效。李衍城、林 錦堂應分別將上開抵押權登記塗銷，甘秀香、曹玉英、高國 坤、高玉山應將所有權移轉登記塗銷，回復為吳嘉豪、吳徐 員妹之名義，再由吳徐員妹等4人塗銷分割繼承登記，回復 成為吳餘升之遺產。附表Ｊ所示土地，分割繼承登記為吳嘉 豪所有，於85年2月27 日與同段1087、1074地號土地合併， 為訴外人葉星蘭所購，無法回復為吳餘升遺產，應以遺產稅 核定價額計算債權額，由全體繼承人繼承。1042地號土地係 吳餘升生前借名登記為吳嘉協、吳嘉煜所有，吳餘升死亡， 借名登記法律關係即告終止，上開土地應為吳餘升之遺產。 上述存款、系爭退稅款債權及翰林、皇家建案款項債權，為 吳徐員妹等4人保管或收取，應於扣除遺產債務後連帶給付 其餘繼承人。
4.求為分割吳餘升遺產如附表二、甲、先位聲明(含追加之訴 ）所載。倘認系爭所有權移轉登記及抵押權登記非屬通謀虛 偽意思表示，先位聲明第七至第十三項部分為無理由，則就 該部分求為如附表二、乙、第一備位聲明所示判決。若認系 爭協議書有效，吳秀琴請求分割遺產為無理由，則依系爭協 議書及民法第1168條、1169條、第179條規定，求為如附表 二、丙、第二備位更一審聲明所示之判決。再若認系爭協議 書為無效，而系爭口頭協議有效，則依系爭口頭協議及民法 第1168條、第1169條、第179條規定，求為如附表二、丁、 第三備位更一審聲明所示之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡改判如附表二先位（含追加之訴）、第一、第二、第三 備位聲明所示。答辯聲明：上訴駁回。（吳秀琴原請求確認
系爭協議書無效部分，業據吳秀琴撤回，未繫屬本院，不予 贅述）
二、吳徐員妹等3人及吳梁秀英等4人則以：系爭協議書關於吳美 華、吳嘉豪部分，已合法召開親屬會議選任徐勝田、徐勝坪 為彼等之法定代理人（下稱系爭親屬會議），系爭協議書自 屬有效。縱認系爭協議書無效，繼承人間至少就系爭口頭協 議已有共識，且依協議分割吳餘升遺產完畢，分割繼承登記 均屬合法，嗣後移轉或設定抵押，亦非通謀虛偽意思表示。 吳秀琴不得請求依民法第1164條規定分割遺產。又翰林建案 尾款、皇家建案款項均非遺產範圍。附表O所示支票均為吳 徐員妹等4人所清償之遺產債務等語，資為抗辯。上訴聲明 ：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，吳 秀琴第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明： ㈠上訴及追加、變更之訴駁回。
三、吳淑貞、吳玉梅、吳美華則以：同意吳秀琴之主張。四、吳金蓮則以：同意吳秀琴之主張。系爭協議書，僅為辦理土 地及房產的繼承登記的用途，非真正遺產分割協議書，且未 召開親屬會議。
五、甘秀香、曹玉英、高國坤、高玉山、李衍城、林錦堂未於本 院準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或 陳述。惟各於原審陳述如下：
㈠曹玉英部分：伊為吳餘升之房屋銷售人員，與吳餘升父子等 熟稔，伊於80年間曾投資吳餘升事業60萬元，嗣以房屋抵償 ，但基地未過戶，吳秀琴對伊之請求不合理等語。 ㈡甘秀香部分：伊係吳嘉豪舅媽，因欲為兒子準備獨立住處， 適吳嘉豪想賣房子，伊覺得地點、價格合適，所以購買，已 付清價款，為所有權人等語。
㈢高國坤、高玉山部分：吳徐員妹係伊兄弟之阿姨，雙方有買 賣不動產之事實，伊兄弟亦依約支付價款等語。 ㈣李衍城部分：當初吳嘉協兄弟向伊借錢說要買地，伊要求擔 保品，彼等始將土地設定抵押予伊，之後2人曾向伊借錢， 並陸續清償，因係設定最高限額抵押權，吳嘉協兄弟說可能 隨時需要資金，所以未塗銷抵押權等語。
六、兩造不爭執之事項：
㈠吳餘升於82年7月21日死亡，其繼承人為：吳徐員妹等4人、 吳秀琴、吳淑貞、吳金蓮、吳玉梅、吳美華（OO年O月OO日 生）等9人。
㈡附表A所示存款總額2,676萬6,490元、附表B所示汽車（業據 繼承人合意不於本件分割）、附表C至J所示不動產、系爭退 稅款6,111萬0,990元，為吳餘升遺產。遺產債務：683萬6,9
53元、遺產稅6,122萬5,553元。吳徐員妹等4人業已以其中 存款及退稅款清償債務及遺產稅。
㈢吳餘升之繼承人分別於82年10月1日、82年10月、82年10月17 日簽立第一份、第二份、系爭協議書，並由池景清會計師持 第2份協議書申報遺產稅，由代書葉光鉎持系爭協議書辦理 吳餘升遺產中之不動產繼承登記，經地政機關辦理由吳徐員 妹等4人分割繼承登記完畢。系爭協議書乃由徐勝田（吳美 華舅父）代理吳美華簽立。
㈣附表K所示不動產由吳嘉協設定最高限額抵押權予李衍城、林 錦堂。附表M所示不動產由吳嘉豪移轉所有權登記予甘秀香 。附表N所示不動產由吳徐員妹移轉所有權登記予高國坤、 高玉山、曾玉英。附表J所示不動產由吳嘉豪移轉所有權與 訴外人葉星蘭。
㈤吳餘升提供其所有坐落桃園縣○○市○○段00000○000地號土地所 有權全部，與國民建設股份有限公司（下稱國民建設公司， 董事長郭豔菊）合建房屋（即翰林建案共99戶）。該建案建 物於82年6月21日建築完成，並於建築完成前全部銷售。該 建案購買戶貸款金額流向吳徐員妹名下2,032萬0,200元、吳 嘉協名下9,494萬、吳嘉煜名下7,012萬及國民建設公司名下 2,330萬。
㈥吳餘升於80年10月20日與訴外人吳永欽訂立不動產買賣契約 書，向吳永欽買受1042地號土地，並登記為吳嘉協、吳嘉煜 2人所有。
㈦吳秀琴、吳淑貞、吳玉梅、吳美華等4人於前案訴訟以第一份 、第二份協議書為據，請求吳徐員妹等4人連帶給付彼等各1 ,757萬5,496元及遲延利息。經法院以第一份、第二份協議 書吳嘉豪均未經合法代理，成年後復不承認其效力，判決敗 訴確定。
七、得心證之理由：
㈠關於吳秀琴主張系爭協議書、系爭口頭協議無效，其得依民 法第1164條請求分割遺產部分：
1.按吳餘升死亡時之民法第1089條規定：「對於未成年子女之 權利、義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之 ；父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之；父母之 一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔義 務時，由有能力者負擔之。」、第1091條規定：「未成年人 無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利 、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限。 」、第1094條規定：「父母均不能行使、負擔對於未成年子 女之權利、義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人時，依左
列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。二、家 長。三、不與未成年人同居之祖父母。四、伯父或叔父。五 、由親屬會議選定之人。」。次按親屬會議，非有3人以上 之出席，不得開會。非有出席會員過半數之同意，不得為決 議。民法第1135條定有明文。又無權代理人以代理人名義所 為之法律行為非經本人承認，對於本人不生效力，民法第17 0條第1項定有明文，倘本人否認無權代理人所為之法律行為 ，該法律行為即對本人不生效力。且該本人否認無權代理人 所為之法律行為，僅以意思表示為之，即生否認之效力，非 屬要式行為或必須於訴訟上為原告始得為否認表示。次按繼 承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公 同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契 約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明 文。
2.吳秀琴主張：吳餘升死亡時，吳美華尚未成年，系爭協議書 記載其法定代理人為徐勝田，惟系爭親屬會議並未召開，吳 美華未經合法代理簽署系爭協議書，成年後復未無承認，自 屬無效。系爭口頭協議係遭吳徐員妹等4人欺瞞，亦屬無效 等語。吳徐員妹等3人及吳梁秀英第4人抗辯：吳美華之伯父 、叔父與吳餘升感情不睦，不願擔任監護人，自應依修正前 民法第1094條第5款規定由親屬會議選任吳美華之監護人。 已合法召開親屬會議選任徐勝田為吳美華之監護人，又吳美 華於前案訴訟請求吳徐員妹等4人履行口頭協議分配現金， 已承認其業經合法代理而完成關於不動產及車輛之遺產分割 協議之事實，可推知吳美華已承認徐勝田為其合法代理人。 吳秀琴明知遺產業據全體繼承人協議分割，仍提起本件訴訟 違反誠實信用原則等語。吳美華則稱：不承認系爭協議書效 力等語。查，吳餘升死亡時，吳美華未滿20歲，為未成年人 ，與吳餘升其餘繼承人為遺產分割協議，其母吳徐員妹不得 兼為吳美華法定代理人。而吳餘升死亡時，吳餘升尚有兄弟 吳餘鉎、吳餘斗、吳餘合（見原審卷三164頁以下訃聞、戶 籍謄本），依前述規定，本應由吳美華之伯父或叔父為吳美 華監護人。系爭協議書由徐勝田（吳美華舅父）代理吳美華 簽立（見原審卷一80頁），於法未合。吳美華未經合法代理 簽署系爭協議書，於成年後未表示承認系爭協議書，系爭協 議書不對吳美華發生效力，系爭協議書自非吳餘升繼承人間 有效之遺產分割協議。系爭協議書、系爭口頭協議均屬無效 ，吳餘升繼承人間復無其他有效遺產分割協議，依上說明， 吳秀琴依民法第1164條規定請求分割吳餘升遺產，自無不合 。又吳秀琴請求分割遺產乃合法行使權利，非以損害他人為
主要目的，自無違反誠實信用原則之可言。
3.至於系爭親屬會議同意書固記載決議通過選定徐勝田為吳美 華之監護人等情（見原審卷一112至115頁)，惟據證人即該 同意書所載親屬會議主席徐偉榮證稱：伊為徐勝田之子，伊 對於選任代理人之事沒有印象，伊將印章交給父親，伊都不 曉得等語（見前審卷八84頁背面），證人即該同意書所載親 屬會議紀錄徐丹和證稱：伊沒有參加親屬會議，沒有印象把 印章交給父親，伊對於該會議要開什麼不清楚等語（見前審 卷八75頁），上開同意書復未記載任何代理之旨，足見上開 同意書所載徐偉榮、徐丹和出席親屬會議，並同意決議等情 均非屬實，依上說明，系爭親屬會議不得召開，上開同意書 所載選任徐勝田為吳美華監護人之決議，自屬無效。至於民 法第1137條所謂對於親屬會議之決議有不服者，得於3個月 內向法院聲訴，專指對無理由或理由不當之決議提起撤銷之 訴而言。系爭親屬會議係開會程序不合法，決議當然無效， 自無該規定之適用。又系爭口頭協議之時間，吳美華尚未成 年，為兩造所不爭執，吳美華於前案訴訟固主張第一份、第 二份協議書之效力，惟第一份協議書記載：不動產分配予吳 徐員妹等4人，吳徐員妹分配現金3,500萬元、吳秀琴、吳淑 貞、吳金蓮、吳玉梅、吳美華5人各分配現金728萬1, 371元 ；小貨車1輛及小客車2輛分配予吳嘉協等語（見原審卷一第 52至57頁）。第二份協議書記載：不動產分配予吳徐員妹等 4人，自用小貨車3輛分配予吳嘉協，現金清償債務、繳交繼 承相關費用後分配予女性繼承人等語（見原審卷一58至62頁 )。與兩造不爭執之系爭口頭協議：「不動產由吳徐員妹等4 人繼承，現金則由女性繼承人繼承」（見本院卷七第30頁背 面、第31頁），均不相符，且系爭口頭協議所謂「現金」與 第二份協議所謂「現金」，範圍究何所指，亦無明確事證可 稽，自無從以吳美華於前案訴訟依第一份、第二份協議所為 主張推認吳美華就系爭口頭協議有何承認之情，吳徐員妹等 3人、吳梁秀琴等4人抗辯均非可採。
㈡吳餘升遺產範圍：
1.附表A所示存款總額2,676萬6,490元及系爭退稅款6,111萬0, 990元部分：吳秀琴主張吳徐員妹等4人持有附表A所示存款 總額2,676萬6,490元及系爭退稅款6,111萬0,990元，清償遺 產債務683萬6,953元及遺產稅6,122萬5,553元等情，此為吳 徐員妹等3人及吳梁秀英等4人所不爭執，則餘額1,981萬4, 974元(計算式：2,676萬6,490元＋6,111萬0,990元－683萬6,9 53元－6,122萬5,553元＝1,981萬4,974元），應屬遺產範圍。 吳徐員妹等3人及吳梁秀英等4人雖抗辯上開餘額另用以清償
吳餘升所遺如附表Ｏ所示支票債務，再分配予女性繼承人等 語，並提出支票及退票理由單影本為憑（見原審卷三57、59 、66、73至75、77至79、80至86頁）。惟吳徐員妹等3人及 吳梁秀英等4人迄未提出支票正本或任何清償票款金流之證 據，且此部分支票之債權人廖逢爐、黃連福、林月雄，僅提 出債權聲明，無法提出資金往來資料，已難認有該遺產債務 存在，而國稅局同此為不予認列此部分支票乃吳餘升遺產債 務，有國稅局遺產稅調查報告書、覆核報告書在卷可稽（見 原審卷三436頁、前審卷七第174頁），則吳徐員妹等3人及 吳梁秀英等4人抗辯以上開現金遺產清償此部分票據債務， 尚屬無據。此外，吳金蓮固曾於前案訴訟證稱：因為已經簽 了系爭協議書，也拿到錢了，沒有理由提告等語（見原審卷 三31頁），惟系爭協議書無效，已如前述，縱有依給付之事 實，仍不生遺產分割之效力。況吳金蓮於本院陳稱：上開證 述係因顧及親情，而為不實陳述等語（見本院卷八252頁)， 核屬撤銷上開自認，且依系爭協議書無從認定究係何人支付 、以何項遺產支付吳金蓮，吳金蓮之自認難認與事實相符， 撤銷自屬合法。吳徐員妹等3人及吳梁秀英等4人復未提出任 何吳秀琴等5人已收受遺產分配之證據，彼等抗辯所餘現金 已按協議分配殆盡等語，亦無可採。
2.附表B 所示車輛部分：吳秀琴、吳淑貞、吳玉梅、吳美華、 吳金蓮、吳徐員妹等3人、吳梁秀英等4人合意不於本件分割 （見本院卷九153頁背面、本院卷八250頁背面）。 3.附表C至J所示不動產（其中吳嘉協設定抵押權部分彙整為附 表K、吳嘉煜設定抵押權部分彙整為附表L、吳嘉豪移轉所有 權登記部分彙整為附表M、吳徐員妹移轉所有權登記部分彙 整為附表N）部分：
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。又公同共有人對共有 物之處分及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應 得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦有明文。又 無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生 效力，同法第118條亦有明文。惟土地法第43條規定為保護 第三人，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人 祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為 塗銷登記之請求。如無權利人使第三人取得權利之法律關係 為通謀虛偽意思表示，則第三人無從取得權利，自不待言。 又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例 意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，
得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨 害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之；另第820條、第821條及 第826條之1規定，於公同共有準用之，為民法第767條第1項 、第821條及第828條第2項明文規定。
⑵吳秀琴主張附表C至J所示不動產（除附表I編號2、3、附表H 編號3未辦保存登記建物外），業經吳徐員妹等4人依系爭協 議書辦理分割繼承登記，其中附表K所示不動產由吳嘉協設 定系爭抵押權登記；附表M、N所示不動產由吳嘉豪、吳徐員 妹辦理系爭所有權移轉登記；附表J所示不動產由吳嘉豪移 轉所有權予訴外人葉星蘭，為兩造所不爭執。吳秀琴主張系 爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記，均為吳徐員妹、吳嘉 協、吳嘉豪為脫產而通謀虛偽意思表示，違反公序良俗而無 效，應由李衍城、林錦堂、甘秀香、高國坤、高玉山、曾玉 英塗銷各該抵押權及所有權移轉登記，又吳徐員妹等4人所 取得分割繼承登記均因系爭協議書無效而無效，應由吳徐員 妹等3人、吳梁秀英等4人塗銷；附表J部分則因無從塗銷葉 星蘭之所有權登記，應由吳嘉豪返還不當得利等語，為吳徐 員妹等3人、吳梁秀英等4人及甘秀香、高國坤、高玉山、曾 玉英、李衍城所否認。
⑶經查：
①吳秀琴主張附表K所示系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示部 分，觀諸系爭抵押權均於91年1月14日由吳嘉煜委由證人即 代書呂理慶向各地政事務所送件，同日吳嘉煜尚委由證人呂 理慶將附表L所示不動產亦設定最高限額抵押權1,300萬元予 原被上訴人彭德垣（業據彭德垣之繼承人塗銷抵押權登記後 ，吳秀琴即撤回其訴），有土地登記申請書在卷可稽（見本 院卷三65至73頁、173至146頁、148至157頁），並據證人呂 理慶證述明確（見本院卷七27至29頁），依此密集、大量設 定抵押之情，吳嘉煜理應需款甚鉅且急，惟依吳嘉煜於臺灣 桃園地方檢察署97年度偵字第1231號偽造文書案件偵查中所 述：系爭抵押權登記係由伊出面接洽，當時係因價值5億元 之長沙加油站購地計畫，向李衍城等3人借款，旋即設定抵 押，但因前往交易土地現場始發現有地上權，故取消交易、 未實際借款，但迄今未塗銷抵押權登記等語（見前審卷五78 、79頁），不僅取消交易之原因違常、設定抵押之過程草率 、多年未塗銷之理由牽強，均與事理有悖，且吳嘉煜、吳梁 秀英等4人迄未提出設定系爭抵押權時確有亟需鉅額借款之 任何證據，已難認吳嘉煜、吳嘉協有設定系爭抵押權擔保債
務清償之真意。況系爭抵押權及附表L所示不動產抵押權設 定後多年間，吳嘉協、吳嘉煜均無向抵押權人借款之事實， 抵押權人均未取得抵押權證明文件、不知設定詳情等情，業 據吳嘉煜、李衍城、林錦堂、彭德垣於同案偵查中陳述明確 （見前審卷五73、75、79頁及本院卷九第163至166頁所附98 年度上訴字第3960號偽造文書判決），李衍城、林錦堂既未 持有權利證明文件、不知設定詳情，嗣後亦從無借貸金錢之 事實，顯然自始即無以系爭抵押權登記保障債權之意思。吳 秀琴主張系爭抵押權登記均為通謀虛偽意思表示而無效，李 衍城、林錦堂應塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。 ②吳秀琴主張附表N編號7所示系爭所有權移轉登記為通謀虛偽 意思表示部分，曹玉英固抗辯其對吳餘升有60萬元投資債權 ，故移轉此建物所有權（不含土地），待建物與坐落土地日 後處分後，再由其取得房屋價金等語（見原審卷四256頁） 。惟查，吳餘升於82年7月21日去世，吳徐員妹等4人以其等 持有之遺產現金（含存款及系爭提存款）清償遺產債務及遺 產稅高達數千萬元，已如前述，就曹玉英之小額遺產債務60 萬元，理應為相同處理，吳徐員妹竟於91年4月19日始移轉 該建物所有權，曹玉英甚至同意等待房地日後一併處分後再 取得價金、作為清償，顯與常理不符。曹玉英又未提出任何 證據證明其債權存在，其抗辯以附表N編號7建物抵債一節不 能採信，曹玉英復不能證明其與吳徐員妹有何其他法律關係 之意思合致，則吳秀琴主張曹玉英與吳徐員妹就此建物之所 有權移轉登記為通謀虛偽意思表示無效，曹玉英應塗銷該所 有權登記，即屬有據。
③又系爭協議書無效，已如前述，以此為據之分割繼承登記自 屬無效，則吳秀琴請求於李衍城、林錦堂、曹玉英塗銷上開 抵押權登記及所有權移轉登記後，吳嘉協、吳徐員妹應塗銷 該部分之分割繼承登記（附表K即附表C編號1-6、附表D編號 3、附表E；附表N編號7即附表G），自無不合。 ④至於吳徐員妹抗辯：林錦堂於上開偽造文書案件審理中改稱 ：因購買長沙加油站附近土地，吳嘉協曾向其借700萬元， 故設定系爭抵押權云云（見本院卷九第163至166頁所附98年 度上訴字第3960號偽造文書判決），核與吳嘉煜上開所述因 土地未成交，故未借款等語矛盾，無非迴護之詞，不足認定 此700萬元與系爭抵押權有何關連。又本院98年度上訴字第3 960號偽造文書案件，係認吳嘉煜就關於林錦堂部分之系爭 抵押權設定並無盜用林錦堂印文等偽造文書犯行，臺灣桃園 地方檢察署97年度偵字第1231號案件，係因地政機關就抵押 權設定有實質審查權，故認吳嘉協、吳嘉豪無使公務員登載
不實罪嫌，有各該判決、不起訴處分書在卷可稽（見本院卷 九第163至168頁），吳徐員妹等3人及吳梁秀英等4人據此抗 辯系爭抵押權設定非吳嘉協、吳嘉煜、林錦堂、李衍城間通 謀虛偽意思表示，自無可採。
⑤吳秀琴另主張：關於甘秀香、高國坤、高玉山向吳徐員妹、 吳嘉豪取得系爭所有權登記，亦屬通謀虛偽意思表示，縱非 通謀虛偽意思表示，吳嘉豪、吳徐員妹仍受有以相當遺產稅 核定價額之不當得利部分：吳秀琴固以甘秀香與吳嘉豪就交 易細節陳述出入（見前審卷五79至82頁）、甘秀香為訴外人 徐勝坪（即系爭親屬會議同意書所載之吳嘉豪監護人）配偶 ，明知系爭親屬會議未實際召開、桃園市○○區○○○路0段00號 房屋出售前後均由吳徐員妹等人居住、高玉山於前開偽造文 書案件偵查中未提及向吳徐員妹買受附表N所示不動產等情 ，主張此部分所有權移轉登記屬通謀虛偽意思表示。惟查， 甘秀香於前開偽造文書案件偵查中陳述之日期距離所有權移 轉登記日期已逾6年，甘秀香又已63歲，交易細節記憶有誤 ，尚與常情無違，且其與徐勝坪雖為配偶關係，然無實據其 明知系爭親屬會議之召開情形或決議效力。再者，高玉山於 偵查中係回答檢察官有關與吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪等人間 借貸關係及抵押權設定之問題，本無提及與吳徐員妹間不動 產交易之必要（見前審卷五90頁)。又不動產使用人與所有 權人本可分離，高國坤所買不動產縱由吳徐員妹及家人使用 ，仍無從逕認高國坤與吳徐員妹間無買賣之真意。此外，吳 秀琴未舉其他事證證明此部分所有權移轉登記屬通謀虛偽意 思，主張尚無可採，亦難認此部分不動產交易有何違反公序 良俗可言。又系爭協議書為無效，已如前述，此部分不動產 （附表N編號8部分除外，詳如後述）以之為據辦理分割繼承 登記於吳嘉豪、吳徐員妹名下，該分割繼承登記亦屬無效， 吳嘉豪、吳徐員妹所為系爭所有權移轉登記，即屬無權處分 。惟依上說明，甘秀香、高國坤、高玉山信任土地登記所取 得之權利不受影響，吳秀琴請求塗銷此部分不動產所有權登 記，尚屬無據。吳嘉豪、吳徐員妹就此部分不動產既屬無權 處分，自無保有附表M、N編號1至6所示不動產價額之法律上 原因，而屬不當得利，此為吳徐員妹等4人所不爭執（見本 院卷五66-1頁），是吳秀琴依民法第179條主張遺產對吳嘉 豪、吳徐員妹具有如附表M、N編號1至6所示價額之債權，自 無不合。附表N編號8部分（即桃園市○○區○○段000○號建物） ，為吳餘升之遺產，有遺產稅繳清證明書可稽（見原審卷一 87頁），且為兩造所不爭執。卷內未見此部分不動產辦理分 割繼承登記之資料，然於91年4月19日由吳徐員妹出售並移
轉所有權登記予甘秀香，有土地登記申請書及所附建物買賣 契約書在卷可稽（見本院卷三10 8至119頁）。吳徐員妹交 易所得該建物之價額，仍屬無法律上原因獲有利益，為不當 得利，吳秀琴主張遺產對吳徐員妹具有如附表N編號8所示價 額之債權，自為可採。合計吳嘉豪就附表M所示不動產應返 還不當得利價額為466萬6,21 0元、吳徐員妹就附表N編號1- 6、8所示不動產應返還不當得利價額為1,115萬4,722元。 ⑥關於附表J所示不動產：吳嘉豪依無效之系爭協議書取得此部 分不動產之分割繼承登記，自屬無效，其移轉此部分不動產 予葉星蘭，為無權處分。惟依土地法第43條規定，葉星蘭之 權利不受影響，吳嘉豪無法律上原因受有如附表J所示相當 遺產稅價額之不當得利，吳嘉豪就此不爭執，吳秀琴主張遺 產對吳嘉豪具有此筆債權，亦無不合。
⑦關於附表C編號7至13、附表D編號1、2所示不動產（即附表C 至J扣除系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記及移轉葉星 蘭部分）：此部分不動產之分割繼承登記亦因系爭協議書無 效而無效，則吳秀琴請求此部分不動產之分割繼承所有權人 塗銷分割繼承登記，回復為遺產，應屬有據。
⑧至於吳徐員妹等3人、吳梁秀英等4人抗辯吳秀琴請求塗銷分 割繼承登記已罹於時效部分：按繼承回復請求權與個別物上