臺灣高等法院臺中分院刑事判決
105年度上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 楊祺筌
選任辯護人 陳沆河律師
上列上訴人因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地
方法院104年度訴字第711號中華民國104年12月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15390號、
第19461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊祺筌與○○○為○○，2人間具有家庭暴力防治法第3條第 1款所定之家庭成員關係。其2人共同在彰化縣大村鄉經營卡 拉OK之生意，然楊祺筌因擔憂營業狀況致睡眠不足，精神狀 況欠佳，惟於民國104年6月4日上午，仍執意開店，遂由其 ○○○○○開車搭載其與○○○共同前往上址店面，之後並 將其載往江啟峰診所，其亦不願就醫、服藥。當日下午約3 、4時許，返回楊祺筌與○○○位在臺中市○區○○路000巷 0○0○0號住處後，楊祺筌即將該住處之大門、房門均上鎖 ，○○○見狀欲持手機撥打電話予其○○○○○告以此事， 另告知被告○○藥品均遭楊祺筌丟到窗外之事，然楊祺筌亦 將該手機搶走並丟出窗外，並令○○○進入其○○○○之房 間，自己則單獨待在客廳，對空氣喃喃自語：「死也不要讓 給你，要將○○跟○○○交換」等語，又至廚房拿取水果刀 並藏放在其褲子口袋。○○○於同日下午5時30分許返家， 發現大門鎖遭反鎖而無法進入屋內，乃通知其男友及○○○ ，後2人稍後陸續抵達該住處，怕發生意外，○○○即通知 其○○○○○，並由其男友於同日下午6時35分許報警，警 察10分鐘後到達現場，○○○亦趕回住處。○○○聞此立即 自跑出房間前往客廳，並出聲警告門外員警：「楊祺筌持有 刀子」等語，楊祺筌聞此勃然大怒。待○○○以工具敲破嵌 在鋁門上方之毛玻璃欲破門進入客廳之際，楊祺筌察覺破門 之聲音後，遂將○○○強行拉入楊翔竣之房間，再以衣櫃、 桌子、音響等物品堵住房門，以阻止他人進入。嗣楊祺筌因 見員警已進入客廳，竟基於殺人之犯意，以藏放在身上之水 果刀朝○○○之臉部、頭部刺殺，然該房門因遭上開物品阻
擋致無法進入，員警將該房間房門撞開一小縫，僅能自門縫 窺見內部之情形，見楊祺筌不斷地持刀刺殺○○○，即喝令 楊祺筌將刀放下，但楊祺筌不從，仍持續以水果刀刺殺○○ ○之身體，致○○○受有頭皮開放性傷口（2×0.5；1×0.5 cm）、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（3×1；3×1c m）、左胸壁 開放性傷口（5×0.8；2×1；1.5×1cm）、右側腹壁開放性 傷口（1×0.5；1×0.5；0.5×0.2cm）、右上臂開放性傷口 （2×1cm）、右手開放性傷口（1×0.3；1×0.5；1×0.5； 3×1cm）」等傷害（後送醫時並因失血過多而休克），○○ ○並出聲呼救，員警見情況至為緊急，遂朝楊祺筌開槍，並 趁機強行進入房間內，壓制楊祺筌致其未能得逞，並當場扣 得已斷裂之水果刀1把。
二、案經○○○告訴及臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人○○○ 、證人○○○、○○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯 有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開 證人3人於偵查中，均未見有受任何不當外力之干擾或為 檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告楊祺筌（下稱被 告）及其辯護人亦未提及或釋明上開等供述有何「顯有不 可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情 況，為形式上之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為 供述或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述
說明，自均具有證據能力。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之書證〔除 下述（三）、（四）之資料外〕，分別係屬公務員及從事 業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄文書、證明文 書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上 揭條文規定，得作為證據。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經 最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參 ）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局104年9月 10日鑑定書1份，為檢察長、檢察官視個案之需要而概括 囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟 法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最 高法院判決意旨，有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使 用之臺中市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告， 及其所附之刑案現場位置關係圖、彈道重建示意圖各1紙 、刑案現場照片54張、刑事案件證物採驗記錄表1份，其 本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證 據及犯罪情形時，對犯罪場所實施之勘察作為所製作，不 具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4 第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦
非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文 書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照），其 性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於 本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見 ，同意作為證據（見本院卷第47頁背面至49頁），又本院 審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀， 足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，有證據能力。
（五）扣案被告所用之水果刀1把，非屬供述證據而無傳聞法則 之適用。且上開扣案之物品係由警員依法定程序合法扣得 ，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程 序，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上 開時、地，持扣案之水果刀刺殺證人○○○身體，並致證人○○○ 受有上開傷害之情事，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱 ：其當時沒有意識，不知道自己在做什麼，實屬無心之過， 其很愛○○○，不可能殺害她云云。辯護人則為其辯護稱：被 告與證人○○○感情良好，且將被告家中存款存入證人○○○帳戶 ，並無殺害證人○○○之犯意，且依證人○○○於原審審理中之證 言可知，在警方到達現場後，開始撞門前，被告對證人○○○ 對無任何不法舉動，是在警察開始撞門後，被告精神症狀急 速惡化，躲在房間角落全身顫抖，精神錯亂，手持水果刀在 空中亂揮，誤認證人○○○為壞人，而誤傷證人○○○，證人○○○ 受傷大聲尖叫吶喊，被告瞬間驚醒，發現證人○○○受傷，即 站起來走向門邊，要開門向屋外求救，此時警察對著站立姿 勢之被告開槍，因此擊中被告腹部，是被告先停止持刀亂揮 之動作，並非警察開槍射傷後才停止，此係因警方處理不當 所引起，原判決認定被告有殺傷證人○○○之犯意，與事實不 符云云。惟查：
（一）有關本案發生過程，經證人○○○於偵查及原審審理中分別 證如下：
１、證人○○○於檢察官偵訊中具結證述：後來被告○○○○○來了進 不來，其叫他從後門進來，被告就趕快去把後門鎖上，被 告在客廳對著天空唸唸有詞，還叫其躲到○○的房間，但其 不想進去，其想進去○○房間，那裡可以看得到客廳其可以 看到被告在做什麼，但他堅持要其去○○的房間，其在○○房 間裡，被告還拿沙發堵住房門，他坐在沙發上，他說其再 亂講話或是被他看到，他就要揍其，後來被告去廚房，其 看到他開抽屜拿出一把水果刀，因為他把家裡所有的刀子 都拿去大村的店裡，只剩下這一把刀，被告就拿那一把刀
藏在他牛仔褲的口袋，其假裝沒看到，他還是說死都不會 讓給你，後來○○○○○跟○○○○○回家，但他們進不來，被告聽 到他們在破窗的聲音，就跑到○○的房間，拿衣櫃、音響、 桌子擋在門口，其因為知道被告有拿刀，就抱著枕頭跟他 說，不要把○○的東西弄得亂七入糟，被告叫其把電風扇打 開，其還幫他打開，被告把上衣脫掉，其開完電風扇之後 又抱著枕頭跪坐在床上，後來他聽到有腳步聲接近，就開 始拿刀刺其，當時被告是站在床上，他先刺其之臉，導致 其之眼瞼縫了20幾針，眼白也有傷到，還好沒有傷到水晶 體，後來他還有刺其之頭、手臂，後來警察開了一點門縫 ，他跟警察就這是其○○的事你們不要管，警察叫他不要衝 動，但他還是一直猛刺其，其當時想到還有孩子要撫養， 就拜託警察救其，後來被告有刺其之胸部，但當時刀柄已 經斷了，所以胸前受的傷是重擊的傷大於刀傷，因為被告 有用手用力搥，警察看情況不行就開槍，其覺得當時被告 有致我於死的意思，因其覺得他已經發狂亂刺了，其就叫 警察救我，當時被告有跟警察嗆說叫警察開槍，其覺得他 想要跟其同歸於盡等語（見偵查卷第53頁）
２、證人○○○於原審審理中具結後，⑴經檢察官主詰問、覆主詰 問時，其證稱：「（問：診斷證明書上的傷勢是如何而來 的？請說明當天發生的經過？）警察進入我家之前，被告 將門反鎖，對著外面喃喃自語，他說『死也不要讓我給他 ，還要將○○跟我交換』，當時他是對著空氣說話，當時在 場只有我跟被告2人，當時被告將我與他鎖在屋內，沒有 人可以進來。」、「（問：妳的傷勢是直到警察來才發生 ？）我本來在房間，是聽到警察破門聲音，我從房間跑出 來，我大喊說被告有刀子，被告就很生氣，將我拉入○○○○ ○的房間，開始將衣櫃及用品堵住房門。」、「（問：是 否警察在破門時，被告才拿刀子刺妳？）沒有，警察在敲 大門玻璃時，我有跟警察說小心他有刀子，被告就把我拖 進去房間反鎖，警察進來之後他才開始殺我。」、「（問 ：請說明被告當時如何殺妳？他當時的動作為何？）被告 先抓我的頭，一刀就往我的左眼下去，我左眼差點瞎掉， 就流很多血都看不清楚了，就用到臉，我就為了保護臉我 就低下來就變成頭，頭之後我用手去擋，所以手臂、手心 都有，後來被告人坐在我身上，導致胸口、肚子都有刀傷 。」、「（問：在妳跟警察大喊說被告有刀子後，被告才 有持刀殺妳的行為？）我大喊後，被告把我拉進去房間把 門反鎖，再殺我。」、「（問：妳說他第一刀是朝妳眼睛 的部位？）是的，第一刀從我的臉部。」、「（問：後面
其它的傷是因為妳低下頭才殺到？）我低下頭才殺到我的 頭，然後我用手去擋，就殺到手臂、手掌、手心，後來被 告坐在我身上，變成左胸、右腹。」、「（問：被告當時 針對的部位為何？）第一刀是眼睛，接下來是頭，然後手 臂那個是因為擋，所以後來我就倒下去，就變坐在我身上 。」、「（問：被告坐在妳身上，他朝妳哪個部位刺殺？ ）左胸。」、「（問：當時刀柄有斷掉？）是的，家裡只 有一把刀，刀子本來就沒有很利，快壞掉了，當被告刺我 的頭部時，刀柄就斷了，刺我其它部位時，感覺撞擊的力 量很大，可是刀是淺的，因我自己感覺是撞擊的力量，所 以後來我受傷後是爬不起來的，爬起來、躺平都會痛，所 以是撞擊的力量在痛，並不是縫合在痛。」、「（問：被 告拿刀子朝妳胸部刺時，當時刀柄是斷裂的？）是。」、 「（問：胸部主要的傷勢，除刀傷外，主要傷勢是撞擊造 成的？）對。」、「（問：《請求提示卷附證人○○○之臺中 醫院診斷證明書，並告以要旨》診斷證明書上面的這些傷 勢，是否全部都是當天被告拿刀子刺妳所造成的？）是的 。」、「（問：胸部的部分，開放性傷口是2公分的大小 ，妳的意思是指這個開放性傷口是刀子造成？妳胸部的疼 痛主要是因為他撞擊的力量？）是的，可能是刀子下去， 拳頭下去的力量。」、「（問：當時的情況，妳有無辦法 逃跑？）沒有辦法，因為門是反鎖的，他也不讓我出去。 」、「（問：當天妳有無與被告一起尋死的意思？）當然 沒有，我還有小孩要養。」、「（問：是否因被告當時一 直拿刀子刺妳，所以警察當天才會開槍？）對。」、「（ 問：是否一直到警察開槍，被告拿刀刺妳的行為才停止？ ）對。」、「（問：妳剛才說，妳被被告劃到的傷勢都沒 有說，是否指妳當天的傷勢不止是診斷證明書上面所記載 的傷勢？）我側腹那邊也有劃到，大概10幾公分長，因為 那個傷口很淺，所以沒有縫合，比較深的傷勢，都是被告 蓄意造成的，在過程中劃到的部分，都沒有特別記載在診 斷證明書上。」等語（見原審卷第105至107頁）。⑵經辯 護人反詰問、覆反詰問時，其證稱：「（問：被告當天持 水果刀是用刺的還是用劃的？）用刺的，否則傷口怎會那 麼深，劃的是不小心劃到的，劃的沒有縫，我都沒有講， 這裡沒有記錄，有傷口的是刺的。」、「（問：妳們進到 兒子房間之後多久，被告才拿刀子刺妳？）警察已經進來 了，被告拿物品將房門堵住，然後他看到警察，就開始殺 我，警察一直試圖要進來，但房門無法打開，只能開一小 縫。」、「（問：你們與警察之間有無任何對話？）我有
跟警察說，求他救我，我還有小孩要養。」、「（問：是 在被告還沒殺妳之前？）已經殺了。」等語（見本院卷第 107至108頁）。⑶原審審判長依職權補充訊問時，其證稱 ：「（問：妳與被告之間的爭執，是因為妳要求被告吃藥 ，但被告不肯吃藥，所以妳的手機就被被告摔壞了？）因 為我要打電話給我○○，跟她說房門被鎖住，及打給被告第 三個○○說被告又將藥丟掉，當時我只要拿到任何物品的話 ，被告就拿過去丟到窗外。」、「（問：妳剛才跟檢察官 說，在妳○○報案前，妳與被告並無任何爭執，妳的手機為 何會被摔壞？）因被告不吃藥，我要打電話請他○○來，且 也要打電話跟我○○還在客廳？）警察破門之後，我們已經 在○○○的房間，被告已經在堵門了。」、「（問：被告何 時把水果刀帶在身上？）在客廳時，被告對著空氣講話， 他說，死也不要把我讓給對方，要將我跟○○交換，可能是 他幻想的，這時候被告就去廚房拿水果刀。」、「（問： 妳與被告進入○○的房間時，水果刀放在何處？）當天他穿 牛仔褲，放在褲子的口袋。」、「（問：到○○○的房間時 ，門如何被反鎖？）衣櫥是嵌在牆壁上，他把類似五斗櫃 下方之抽屜拉出來放，還有書桌、3C用品、重低音喇叭， 堵在門口。」、「（問：當時警察是否已經到場？）警察 已經到，應該說，是警察在破門的時候。」、「（問：警 察到場之前，就已經進入他○○的房間？）不是，是被告叫 我只能在○○○的房間，我聽到有人破門的聲音，我跑出來 客廳，對著外面講說，小心他有刀子，此時，被告才把我 帶到○○○的房間，將門關起來，以五斗櫃及其他東西堵住 房門。」、「（問：堵完房間的門，約多久的時間，被告 開始拿刀刺你？）應該被告將房門堵好門之後，警察進入 客廳，房門被警察開一小縫時，被告就開始刺我。」等語 （見原審卷第109至110頁）。
３、綜合證人○○○之上開一致之證言可知，被告於當日返家，令 證人○○○進入其○○○○之房間，自己單獨待在客廳，對空氣 喃喃自語：「死也不要讓給你，要將○○跟○○○交換」等語 ，又至廚房拿取水果刀並藏放在其褲子口袋，嗣證人○○○ 、○○○、警員陸續到達現場，因住家大門之鋁門被反鎖， 屋外之人敲破嵌在鋁門上方之毛玻璃欲破門進入客廳，被 告即將證人○○○強行拉入證人楊翔竣之房間，再以衣櫃、 桌子、音響等物品堵住房門，以阻止他人進入，被告並持 藏放在身上之水果刀朝證人○○○之臉部、頭部刺殺，員警 將該房間房門撞開一小縫，從該門縫窺見內部之情形，喝 令被告將刀放下，但被告不從仍持續以水果刀刺殺證人○○
○之身體，致證人黃詩芳受有頭皮、左胸壁、右側腹腔、 右上臂、右手開放性傷口及眼瞼、眼周圍皮膚裂傷等傷害 ，證人○○○並出聲呼救，員警見情況至為緊急，遂朝被告 開槍，並趁機強行進入房間內，壓制被告。
（二）本案其他在場證人之證述及相關其他證據，分述如下： １、證人○○○於本院審理中具結證述：104年6月4日當天其會開 車搭載被告、○○○，還有另一個○○○○○從臺中去彰化縣大村 鄉，是因當天經其○○○○○說，被告當天的精神狀況不好， 不敢讓他開車，要其載他去花壇他們開的營業處所那邊， 其就出來載○○○、被告○○去被告開的卡拉OK店處；被告當 天的精神狀態已經不好了，其開車載他們去時，其看他精 神整個都已經不知道了，其就告訴○○○說，被告的精神狀 況已經不行了，要趕快去看醫生，之後從診所離開回到被 告住處，約是下午3、4時許，其就離開了，後來到了下午 6時多，○○○打電話跟我說，被告將門都關起來，叫其趕快 過來，其才再趕快過來這邊，其到了時，被告○○○○○也在 外面，其叫門，被告也不開，其就跟○○○講說趕快叫警察 來，其怕會出事；警察到時，有敲門，被告仍不開門，警 察應該是有表明警察身分，但是他不開門，警察到場後， 差不多10分鐘左右，被告○○○○○就回來了，拿鐵鎚把鋁門 玻璃都敲破，要把裡面開關打開，之後其在廚房掃玻璃， 沒有注意被告與○○○在房間內的舉動或者聲音，後來有聽 到槍聲等語（見本院卷第78至80頁）。
２、證人○○○於當日下午5時30分許由返家，發現大門鎖遭反鎖 而無法進入屋內，乃通知及男友及證人○○○，後2人稍後陸 續抵達該住處，怕發生意外，證人○○○即通知證人○○○，並 由其男友於同日下午6時35分許報警，警察10分鐘後到達 現場，證人○○○亦趕回住處，之後證人楊翔竣以工具敲破 嵌在鋁門上方之毛玻璃破門進入客廳，發現被告及證人○○ ○已進入證人○○○之房間內，然該房門因遭許多物品阻擋致 無法進入，證人○○○並有聽見證人○○○之尖叫聲，而員警僅 能自門縫窺見內部之情形，警員要被告放下武器，被告說 此是他們○○2人之事，叫警察不要管，後來因證人○○○求救 ，警察看情狀不對就開槍等情，據證人○○○、○○○於檢察官 偵訊中分別證述明白（見偵查卷第53頁背面至54頁） ３、證人○○○因被告之刺傷而受有頭皮開放性傷口（2×0.5；1×0 .5 cm）、眼瞼及眼周圍皮膚裂傷（3×1；3×1c m）、左胸 壁開放性傷口（5×0.8；2×1；1.5×1cm）、右側腹壁開放 性傷口（1×0.5；1×0.5；0.5×0.2cm）、右上臂開放性傷 口（2×1cm）、右手開放性傷口（1×0.3；1×0.5；1×0.5；
3×1cm）」等傷害，之後送醫時並因失血過多而休克等情 ，有證人○○○之衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）104 年6月4日診斷證明書、胸部X光片影本各1份（見警卷第23 頁、第26頁）、臺中醫院104年8月3日中醫醫行第0000000 000號函暨檢附之證人○○○病歷影本、受傷照片、相關檢驗 報告（見偵查卷第64至85頁）。此外，並有臺中市政府警 察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告，及其所附之刑案現 場位置關係圖、彈道重建示意圖各1紙、刑案現場照片54 張、刑事案件證物採驗記錄表1份（見偵查卷第30至48頁 ）、內政部警政署刑事警察局104年9月10日鑑定書1份（ 見原審卷第58至59頁）附卷可稽，復有水果刀1把扣案足 憑（照片見警卷第71頁）。
４、綜合上開3位證人之證言，核與證人○○○之上開證述相符， 亦足佐證人○○○之證言與事實相符。且依證人○○○所述，被 告刺殺其動作所產生之傷勢，亦與前述臺中醫院104年6月 4日診斷證明書、胸部X光片影本及相關病歷資料相當。再 者，依前開臺中市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察 報告，及其所附之刑案現場位置關係圖1紙、刑案現場照 片54張觀之，案發現場之住處，先由大門進入屋內，大門 走道之右側為廚房及廁所，往左進入客廳，而證人○○○之 房間在穿越客廳後之內部右側。是綜合前述，證人○○○以 工具敲破嵌在鋁門上方之毛玻璃破門進入該屋客廳後，被 告已將證人○○○強行拉入證人○○○之房間，再以衣櫃、桌子 、音響等物品堵住房門，並持藏放在身上之水果刀朝證人 ○○○之臉部、頭部刺殺，員警將該房間房門撞開一小縫， 從該門縫窺見內部之情形，乃喝令被告將刀放下，但被告 不從仍持續以水果刀刺殺證人○○○之身體。辯護意旨認為 ：在警方到達現場後，開始撞門前，被告對證人○○○對無 任何不法舉動，是在警察開始撞門後，被告精神症狀急速 惡化，躲在房間角落全身顫抖，精神錯亂，手持水果刀在 空中亂揮，誤認證人○○○為壞人，而誤傷證人○○○云云，依 上述之說明，辯護意旨顯係對上開證據所呈現之事實明顯 有誤會。被告係於證人○○○打破毛玻璃與警員進入客廳時 ，即在證人○○○內持刀刺殺證人○○○，並非如辯護人所言係 於警員對房間房門撞出一小縫時才刺殺證人○○○，此部分 辯護意旨尚難憑採。
（三）被告雖否認有殺人之犯意云云。然按刑法上殺人罪與傷害 人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受 之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加 害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參
考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）： １、上述之說明可知，被告因知員警到場，及證人○○○欲敲破鋁 門毛玻璃進入屋內之際，強行要求證人○○○一起進入證人○ ○○之房間內，並搬移房內物品堵住房門，俟員警進入客廳 ，且將該房門撞開一小縫後，被告因見員警已在門外，竟 持原藏放在褲子口袋內之水果刀刺向證人○○○之眼睛、臉 部、頭部、左胸、右腹等身體部位，證人○○○因不堪疼痛 而舉手阻擋，亦致證人○○○之雙手、手臂均因而受傷，現 場之床鋪及地上均遺留有證人○○○受傷流血之大片血跡， 證人○○○送醫時更因失血過多致生休克結果。依上可知， 案發當時證人○○○之生命顯已遭受急迫性之威脅。 ２、另參以前述證人○○○經送醫急救之傷勢，復經檢察官函詢臺 中醫院證人○○○上開傷勢之深度為何，則函覆以：「急診 就診時之傷口大小、部位，可以從病歷之圖示呈現，一般 傷口之深度並無病歷上之記錄，可以相片呈現，所執行之 電腦斷層結果顯示深度未及體腔」等情，臺中醫院104年8 月3日中醫醫行第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第64 頁）。再衡以證人○○○上開所證述：被告當天持水果刀是 用刺的，否則傷口怎會那麼深，當時刀柄有斷掉，家裡只 有一把刀，刀子本來就沒有很利，快壞掉了，當被告刺其 之頭部時，刀柄就斷了，刺其其它部位時，感覺撞擊的力 量很大，可是刀是淺的，其感覺是撞擊的力量，所以後來 其受傷後是爬不起來的，爬起來、躺平都會痛，所以是撞 擊的力量在痛，並不是縫合在痛等語（見原審卷第106頁 、第107頁背面）。從而，證人○○○身體因遭被告以水果刀 直接刺入，致多處均有開放性傷口之傷勢，雖未深及體腔 ，惟仍有相當深度，方會造成現場留有大量血跡，更因失 血過多導致休克之結果。又因該水果刀於過程中已有斷裂 ，且被告持刀刺向證人○○○胸部、腹部時，證人○○○亦有明 顯感覺到拳頭重擊身體之力量，足見被告當時所施加之力 道實屬猛烈至明。而人之頭部、臉部乃身體要害之處，心 臟則位在左胸部內，腹部亦藏有多樣臟器，均屬至為重要 之身體部位，倘以水果刀直接猛力刺入上開部位，應已足 奪人生命；而被告持水果刀持續刺向證人○○○之眼睛、臉 部、頭部、左胸、腹部等處，直至證人○○○哀痛難當，出 聲向員警呼救，復經員警開槍擊中被告之右腹部，被告猶 未罷手，仍持續以腳踢踹證人○○○，足見被告之殺意甚堅 ，至臻明確。
３、再者，被告於偵查中陳述案發經過時，即自承：「（問： 當日是否於證人○○○在○○○房間內發生爭執，你將房門反鎖
，並用衣櫥擋住門，在房內持刀朝證人○○○的臉部、頭部 、心臟等部位刺殺？）…這是我們2人商量後的事，她說乾 脆我們走了算了，警察當時在房門外一直要破門進來，我 不知道怎麼做，我本來要拿刀砍自己，但證人○○○說要讓 她先走，我就先拿刀刺證人○○○…」、「（問：警方進入房 間後，你是否仍頑強抵抗，且遭警方壓制倒地，仍用腳不 斷踹證人○○○？）那是證人○○○的意思，意思是說她先死， 然後我再跟著她死。」、「（問：如果證人○○○比你更怕 死，為何你要先送她走？）因為沒有人送她走，警察也不 可能對她開槍。」、「（問：既然警察已經到場處理，為 何還在房內不出來，並持刀殺害證人○○○？）我們已經先 談好要一起走，是一個想法，結果警察來，證人○○○之前 有跟我說如果警察來的話，她要先死，說不要在這世間。 」、「（問：有無其他意見或陳述？）原本就是我跟證人 ○○○商量好準備這樣做，就是我先送她走，我再走。」、 「（問：涉嫌殺人未遂是否承認？）我確實有拿刀殺證人 ○○○，但這是我跟她商量好的」等語（見偵卷第21頁）。 又於本院訊問時供稱：「（問：你是否承認有做如起訴書 所載的事情，只是認為自己當時神智不清，才會持刀殺證 人○○○？）是的，我確實有持水果刀殺證人○○○…」、「（ 問：當時員警撞門，是你說不要去開門？）…等我與證人○ ○○起爭執，我殺證人○○○，她喊救命…」等語（見原審卷第 11頁背面至第12頁）。則依被告於偵查中之供述，其當時 確實有與證人○○○同歸於盡之意念，並欲先行殺害證人○○○ ，遂持水果刀刺殺證人○○○，足認被告持刀出手刺向證人○ ○○之際，確有致證人○○○於死之殺意至顯。至證人○○○究否 有與被告共赴黃泉之意，則與被告有無殺人犯意之認定全 然無涉，附此敘明。故而，被告於原審及本院審理中，翻 異前詞，改稱並無殺人犯意，其先前所稱欲與證人○○○同 歸於盡等語，僅係一時傷心所說，不知如何表達，方遭誤 解云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。
（四）選任辯護人另請求傳喚證人○○○，以查證在警方到達現場 後，開始撞門前，被告對證人○○○對無任何不法舉動，是 在警察開始撞門後，被告才手持水果刀在空中亂揮，而誤 傷證人○○○云云。又被告於本院審理中，請求傳喚對其開 槍之員警，並要求與證人○○○在場，由被告與該2人對質， 以證明：其係因警方撞房間門，才會受到刺激，引發精神 錯亂，及是因○○○尖叫，其主動起身站立走向門邊開門， 警察才開槍射中其腹部云云。然依上開理由欄二、（一） 、（二）之說明，此部分業據證人○○○於偵查及原審審理
中證述明白，復與證人○○○、○○○之證述相符，此部分之事 實已臻明確，選任辯護人就已經被告、辯護人詰問且調查 明確之事項再行聲請調查，核無必要，且被告在警員進入 客廳時即基於殺人犯意刺殺證人○○○，而警員之開槍係在 此之後，即警員開槍係基於保護證人○○○之生命、身體安 全，而於告誡被告後，被告仍不聽從，仍使用警械，此與 被告是否有殺人故意，並無關連，本院認此與待證事項亦 無重要關係，依刑事訴訟法第163條之2規定，均應予駁回 。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解，顯係事後卸責 之詞，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1項、第2項定有明文。而被告基於殺人之犯意，持扣 案之水果刀朝證人○○○身體一再刺殺，其已著手為殺人犯 行之實施，幸因員警及時開槍制止，並將證人○○○送醫急 救，始未生死亡之結果。是核被告所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，其上開犯行同時亦屬家庭 暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行應僅依刑法 殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。
（二）又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上 字第3295號判例參照）。經查，被告持扣案之水果刀於密 接時、地接續刺殺證人○○○之舉動，乃屬單一犯意之接續 多次舉動，侵害同一法益，應論以接續犯。
（三）被告前於92年間，因違反著作權法案件，經臺灣臺中地方 法院以93年度訴字第360號判決判處有期徒刑2年6月；本 院以93年度上訴字第1843號判決撤銷改判為有期徒刑1年4 月；經最高法院以95年度臺上字第5879號判決，將原判決 撤銷，發回本院；本院又以95年度上更㈠字第323號判決判 處有期徒刑8月；復經最高法院以98年度臺上字第182號判 決，將原判決撤銷，發交智慧財產法院；智慧財產法院以 98年度刑智上更㈡字第9號判決判處有期徒刑1年2月，減為 有期徒刑7月；並經最高法院以99年度臺上字第5502號判
決駁回被告上訴而確定，並於100年5月18日縮刑期滿執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見 原審卷第4至6頁）。是其於前案之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）被告已著手於殺人行為之實行，因未發生被害人死亡之結 果而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。故死刑減為無期徒刑，無期徒刑則減為20年以下15 年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑2分之1，並與前揭 累犯之加重其刑，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不 得加重外，餘則依法先加後減之。
（五）雖辯護人為被告辯護稱：依案發當時之情形觀之，被告已 有嚴重之幻覺、幻聽，並已多日未眠之精神狀況以觀，可 推知被告於行為時應其辨識能力已顯著減低之程度；衛生 福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）之精神鑑定報告結 論，認為鑑定期間未觀察到虔告有精神疾病，而被告失生 活史中也未見有相似之精神疾病出現云云，然此與證人○○ ○、○○○之證述情形不符，且被告於案發後就醫治療4個多 月，精神狀態逐漸恢復正當，此時草屯療養院未觀察到被