最高法院刑事判決
104年度台上字第3334號
上 訴 人 朱韋霖
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國一○四年四月十五日第二審判決（一○三年度上訴字第八○號
，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度少連偵字第六
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人與少年共同殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人朱韋霖有如其事實欄所載與少年○○ ○（名字詳卷）共同一行為觸犯二殺人未遂罪（被害人為洪 彥嵐、曾華堅）之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無 罪之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人成年人與 少年共同殺人未遂罪刑，並依兒童及少年福利與權益保障法 第一百十二條第一項前段規定加重其刑，判處有期徒刑八年 （上訴人所犯行使變造特種文書罪部分業經判決確定），固 非無見。
二、惟查：
㈠有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當 否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔 實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由 說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不 相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴 訟法第三百七十九條第十四款所定判決不備理由或所載理由 矛盾之違法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為 之分擔為要件。對於此項要件，除於事實欄詳實記載外，尤 應於理由內說明憑以認定之證據，始屬適法。本件原判決事 實記載上訴人與少年○○○（另案經台灣花蓮地方法院依傷 害罪判處有期徒刑六月，得易科罰金，現由台灣高等法院花 蓮分院審理中）於民國一○一年三月二十四日下午五許，因 與被害人洪彥嵐、曾華堅所屬廟會遊行團體成員發生糾紛， 乃於同日晚上十時許，二人合意「要戰」以為日間遭辱罵之 不快出氣，上訴人旋即聯絡友人「嘟嘟」、「米奇」及「依 亭」到場，其等五人基於殺人之不確定故意，前往台灣省花
蓮縣○○市○○路○○○號對面「立絲園藝」前，由上訴人 指示全體下車砍劈洪彥嵐、曾華堅，少年○○○持銳利之刀 械下車衝在前方，其他人在後，○○○將所持刀械高舉過頭 ，朝洪彥嵐頭、胸部位砍殺，幸洪彥嵐以手阻擋並趁曾華堅 出言制止時奔跑脫逃，○○○等人始行罷手，並轉而劈砍曾 華堅等情，惟判決理由未說明與被害人洪彥嵐、曾華堅未曾 發生任何糾紛之「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」等人，何以 到場後隨即與上訴人及少年○○○產生不確定殺人之犯意聯 絡？而依原判決理由欄貳、二、㈤、⒈之記載，證人即少年 ○○○證稱：上訴人提議要「戰」，並邀集「嘟嘟」、「米 奇」及「依亭」等人，分持車上之器械，共同下車追砍被害 人洪彥嵐、曾華堅等語，認本件共犯人數為五人；惟依第一 審勘驗現場錄影光碟結果（見第一審卷第二六六頁正面）， 出現於案發現場錄影光碟者，似僅有被害人洪彥嵐、曾華堅 、少年○○○及「另名於畫面左邊朝曾華堅揮舞數下之人」 （原判決並未明確認定該人確係上訴人），與事實欄認定之 少年○○○持銳利之刀械下車衝在前方，其他人在後共同砍 殺被害人之情節，非全然相符。另證人即被害人洪彥嵐於第 一審證述：「四個人都衝過來往我頭部砍，我用兩手抱頭， 所以就砍到我的手。曾華堅有問他們要幹什麼，我就趕快跑 ，有一個人追我，其他三個人就留在原地往曾華堅身上砍」 等語（見第一審卷第二五九頁），依其所言，本案之共犯似 有四人；證人即被害人曾華堅於第一審證述：「看到洪彥嵐 被人追，印象中不知道是一個還是兩個人在追他，我不知道 為什麼他會被人追，當時第一反應就嚇止，我用台語說『衝 啥小』，然後三把刀子從我這邊砍過來，我記得有三支刀子 」（見第一審卷第二六二頁反面）等語，與證人洪彥嵐及少 年○○○所證之案發情節，亦有出入。則本案共犯究有幾人 ？其等間究有如何之犯意聯絡、行為分擔，顯尚欠明瞭。原 審未詳予調查，於事實明白認定，並於理由說明其憑以認定 之證據，有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈡審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如 何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形 成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由 ，其判決為當然違背法令。本件共犯少年○○○於偵查中證 稱：朱韋霖從後車廂拿假車牌出來，掛完之後上車，後來就 找「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」一起上車，上車後，拿口 罩發給每一個人，他戴一個黑色頭套，每個人都有拿刀子等 武器，後面三個人有拿鐵條之類的武器，我則是拿開刀山， 朱韋霖坐我旁邊，由我開車，然後我們就在案發地點看到他
們一群人在休息，……就看到其中有二人從裡面走出來，我 們就意識將氣出在這兩人身上，是朱韋霖說要砍這兩個人， 我們全部的人就砍這兩人；當時我們一過去，下車目標就是 他們，也沒有討論要如何下手；朱韋霖指示要砍洪彥嵐、曾 華堅等語（見一○一年度少連偵字第六二號卷第二十頁）； 嗣於第一審作證時改稱：他們一群人，我隨便亂砍，我從正 面砍，我砍了一個人，因為他跑，我從後面追，我下車跑第 一個，沒有看到朱韋霖有一起下車，車上共五人，扣掉我， 另外四人在做什麼不知道；我在少年輔育院跟警察說我衝第 一個，其他人有沒有動手，我不清楚；朱韋霖問我要不要戰 ，是在車外問，那時候另外三人來了沒有，沒有印象，好像 沒有；另外三人來的時候，沒有帶工具或武器，我沒有看到 等語（見第一審卷第二二九頁反面至二三○頁）。則證人○ ○○究係依上訴人指示而持刀械揮砍被害人？抑或自行隨機 選擇報復之人？案發前，共犯「嘟嘟」、「米奇」及「依亭 」是否知曉要前往砍殺被害人？案發時，上訴人、「嘟嘟」 、「米奇」及「依亭」是否參與砍殺被害人之行為？等本件 關鍵情節，前後所供並不一致。而證人洪彥嵐於第一審時證 稱：第一個下車的人是戴頭套拿鐮刀。穿橫條紋衣服的（按 即少年○○○），是後來下車的那三個人當中的其中一個； 第一個下車的是從右後座下車；我認得砍我的人，因為我在 參加廟會的人，有看到朱韋霖，朱韋霖就是第一個下車的人 。……當天第一個下車砍我的人雖然戴頭套，但是我認他的 衣服和身形，所以我知道他是朱韋霖，我可以確定的是第一 個下車的人戴頭套，他是第一個衝過來砍我的人，其他人也 跟著過來砍我，四個人都有砍到我等語（見第一審卷第二五 九頁反面至二六○頁、二六一頁反面、二六二頁），核與證 人○○○所供案發時係其戴口罩拿開山刀衝第一個揮砍洪彥 嵐之情節完全不同，原判決對於證人前後矛盾及相互歧異之 供證，未說明如何本於經驗法則、論理法則判斷該等證詞之 證據價值及證明力而定其取捨，亦有判決不載理由之違誤。 ㈢證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無 異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。 本件上訴人自始否認犯罪並主張其於案發時不在場等語。原 判決依被害人洪彥嵐、共犯少年○○○及證人鄭仕杰之證詞 ，參考登記於上訴人名下之0○-0000號車輛於案發當天出現 在廟會活動等節而認定上訴人涉案。惟被害人洪彥嵐、共犯 少年○○○之證詞有矛盾歧異之處，已如前述。而證人鄭仕 杰（即Ａ2 ）於原審證稱：廟會當天有遇見上訴人並打招呼 ，但沒有印象有看到○○○，其沒在場，沒有看到上訴人砍
人，其於警詢中曾指認行車紀錄器畫面中之男子，形狀、長 相很像是上訴人，當時其有看到畫面上那個人的長相，確認 當時看到的就是上訴人等語（見原審卷一第二一二頁反面、 二一三頁、二一四頁反面、二一五頁），惟比對警詢中證人 鄭仕杰指認上訴人之畫面（見警詢卷第五三頁），其指為上 訴人者係左上方之人形黑影，由卷附資料未見該人之五官長 相，何以能判斷該人形黑影即為上訴人？再參以偵查及第一 審均曾當庭勘驗行車紀錄器光碟（見一○一年度少連偵字第 六二號卷第二十頁、第一審卷第二六六頁），勘驗結果未直 接載明上訴人在場及有何行為分擔，而案發時不在現場之證 人鄭仕杰卻可單從行車紀錄器畫面即能確認上訴人確實在場 ？另登記於上訴人名下之0○-0000號車輛於案發前之一○一 年三月十九日係由「楊景崴」駕駛，違規遭警告發，有花蓮 縣警察局舉發違規道路交通管理事件通知單在卷可憑（見原 審卷一第一○一頁），則該車是否隨時均由上訴人管領使用 ，並由上訴人於案發日供為作案交通工具？亦非無疑。各該 實情如何？至關上訴人於案發時是否在場參與之認定，原審 未詳予調查，遽行判決，有應調查之證據未予調查之違法。 ㈣「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，兒童及少 年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段定有明文。所 謂「成年人」，民法第十二條明文定義為「滿二十歲為成年 」，而年齡之計算，依民法第一百二十四條第一項規定，自 出生之日起算。本件上訴人係○○○年○月○日出生，有個 人戶籍資料查詢結果在卷可憑，計算至案發時之一○一年三 月二十四日，係已滿十八歲未滿二十歲之人，自非「成年人 」，與前揭兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一 項前段規定，以「成年人」與少年共同實施犯罪之「應加重 其刑」要件不符，原判決認上訴人與○○○（○○○年○月 生，行為時係未滿十八歲之少年）共犯殺人未遂罪，除法定 刑死刑、無期徒刑之外，應依前揭規定加重其刑，顯有適用 法則不當之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。 且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決關於成年人與少年共同殺人未遂部分 有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 九 日