臺灣高等法院臺中分院刑事判決
103年度上易字第439號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 胡程宇
尹雅萱
上列上訴人等因被告等妨害名譽等案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度易字第2779號中華民國103年2月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14824號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○為夫妻，共同經營址設臺中市○○區○○○ ○○○○○○○○○○○設○○市○○區○○路0段000號1 樓，後於民國101年8月15日起搬遷至臺中市○○區○○○街 000號），2人均為勞動基準法第2條第2項所定之雇主。渠等 均明知乙○（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷）為甫自國 中畢業之未滿16歲之童工，依勞動基準法第45條第2項、第4 7條、第48條等規定，不得使乙○於午後8時至翌晨6時之夜 間時段及例假日工作，且每日工作時間不得超過8小時，竟 共同基於違反上開勞動基準法規定之犯意聯絡，自101年6月 13日起至101年8月中旬某日止，以月薪新臺幣（下同） 12,000元僱用乙○在上址寵物沙龍店內從事寵物美容之勞動 工作，工作時間為每星期一至五上午11時起至晚間9時止、 每星期六上午10點30分起至晚間7時30分止、每星期日下午1 時30分起至晚間7時30分止；而於8月中旬某日起因乙○白天 需參加學校暑期輔導，故調整上班時間為每星期六、日，薪 資則改以按件計酬（依狗之體型大小、服務項目而不同計價 ）及每月考核全勤加發獎金1,000元；迄至102年4月起，除 使乙○在上開星期六、日之例假日工作外，並增加每星期一 、四、五晚間6時30分起至晚間9時止之夜間工作時間，而違 反上開勞動基準法之規定。嗣於102年6月21日，乙○之母吳 ○○至上址店內為乙○辦理離職及結算薪資，發覺乙○每月
僅實領數百元，而具狀提出告訴。
二、案經乙○之母吳○○ (真實姓名年籍詳卷)委由顏福楨律師 訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1 項第1款定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條 之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。證人即被害人乙○於檢察官訊問時之證述雖為 審判外之陳述，且未經具結，然其未經具結係因年齡未滿16 歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具 結，此乃法定不得具結之事由，故未滿16歲之證人於檢察官 偵查、法院審理時所為之證述，並不因未經具結而無證據能 力；且證人乙○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則依上 述說明，前揭證人乙○於檢察官訊問時之證述，應有證據能 力。
二、被告等雖主張：證人丁○○於偵查中之證述無證據能力，因她 僅是「魔斯凱歐寵物沙龍」店之顧客，無法瞭解少年乙○與 「魔斯凱歐寵物沙龍」店之關係，她於偵查中所證有誤云云 (見本院卷第47頁背面)。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項 規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯 有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而有無「顯有 不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為 判斷之依據，與證據證明力之判斷不同 (最高法院102年度
臺上字第5261號判決意旨參照)。經查，證人丁○○於偵查中 係具結後，本於其親身經歷而向檢察官陳述事發經過，並無 何「顯有不可信之情況」，依據上開說明，應有證據能力。 況證人丁○○業於本院審理中到庭接受交互詰問，被告等已行 使對質、詰問權，被告等片面主張證人丁○○於偵查中之證述 無證據能力云云，並非可採。至證人丁○○於偵查中證述之「 證明力」為何，乃法院應綜合全部卷證及辯論意旨予以審認 ，此與「證據能力」之有無要屬二事，不應混淆，附此說明 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人洪晟峰於原審審理中具結後所為證述，並非審判外之陳 述，應有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本 院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務 上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員 或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現 過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可 代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要(最高法院99年度臺上字第163
4號判決意旨參照）。查，本件告訴人提出之101年8月份、1 02年1月份薪資計算表(便條紙，見原審卷一第131至132頁) ，其上日期及狗之名稱，係乙○所書寫，記載的內容是乙○該 月做了哪些狗的記載，至於其上數字的計算式是被告甲○○幫 乙○計算的記載，就是乙○按件計酬可以得到的報酬等節，業 據證人乙○於原審審理中證述在卷（見原審卷一第90頁反面 至第91頁），被告甲○○於原審審理時亦供承：該計算表上記 載的數字、扣香水等字，是伊寫給乙○等語（見原審卷一第8 8頁反面至90頁)，足證乙○所證確符真實，則該等薪資計算 之便條紙既係乙○與被告甲○○於各該月結算薪資報酬時所為 記載，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，復無 顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定， 自有證據能力。
六、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決其餘所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法自得作為證據。
七、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固不否認經營「魔斯凱歐寵物沙龍」店，且乙 ○自101年6月起至102年6月止斷斷續續在上開寵物沙龍店內 學習寵物美容之事實，惟矢口否認有何違反勞動基準法雇用 童工規定之犯行，辯稱：乙○並非伊正式雇用之員工，是因 為乙○對寵物美容有興趣向伊等表示想要學習，伊才同意讓 乙○有空閒時可以過來看看學習，伊並沒有跟乙○約定任何的 薪資或報酬，只是有時基於鼓勵隨意給乙○幾百塊的現金而 已，雙方並無勞雇的對價關係云云；被告甲○○亦矢口否認有 何違反勞動基準法雇用童工規定之犯行，辯稱：伊並非「魔 斯凱歐寵物沙龍」店之負責人云云。經查：
(一)證人乙○於檢察官訊問時證述：伊於101年6月13日起至102年 6月20日曾在「魔斯凱歐寵物沙龍」店工作，伊因為興趣，
主動去問有沒有缺打工的，當時是被告甲○○跟伊談的，有問 伊是否是工讀生，並告知上班時間從早上11點到下午6點半 ，月薪1萬元，後來在伊去上班前，有1個工讀生離職，被告 甲○○就問伊要不要接晚上6點半至9點的班，伊就說好，所以 薪水就多領2000元，當時伊在放暑假，所以剛開始整個禮拜 都在上班，101年8月伊暑期輔導開始，就換成假日班，薪水 改為以件計酬，一直到102年4月，伊除了上假日班之外，另 外還加星期一、四、五晚上6點半至9點的班等語（見偵卷第 33至34頁）及於原審審理時證述：101年6月伊剛畢業放暑假 ，想找打工，且對寵物美容有興趣，就自己去「魔斯凱歐寵 物沙龍」店應徵，是被告甲○○跟伊面試，當時約定月薪是12 000元，上班時間是每天早上11點到晚上9點，一直到101年8 月中伊開始要上輔導課，所以工作時間改為星期六、日，星 期六是早上10點半至晚上7點半、星期日則是下午1點半至晚 上7點半，到了102年4月，除了上假日班外，還加了星期一 、四、五晚上6點半至9點的班，從101年8月伊上假日班起， 就是按件計酬，另外每月還有全勤獎金1000元，伊主要的工 作就是洗狗等語（見原審卷第86至98、203至205頁）明確， 並有證人乙○提出之薪資袋、薪資計算表（見偵卷第21至24 頁，原審卷一131至132頁）可佐，而上開101年8月份薪資計 算表之記載內容（見原審卷一第132頁），除明確記載8/18 （六）、8/19（日）、8/25（六）、8/26（日）等例假日日 期及其後註記寵物綽號，而與證人乙○上開於原審審理時證 述於101年8月中旬後上假日班及改以按件計酬之內容相符外 ，並與證人乙○於原審審理時就該計算表記載內容之計算證 述：8月份的前半個月薪資是6000元，後半個月是按件抽成 ，上面記載的485元就是抽成的總額，所以6000加上485再扣 掉香水430及噴劑120，就是5935元等語一致（見原審卷一第 90頁反面）；另對照102年1月份薪資計算表之計算內容（見 原審卷一第131頁），所載1/5、1/ 6、1/12、1/13、1/19、 1/20、1/26、1/27等日期均為星期六、日，並參以證人乙○ 於原審審理時證述：其上記載的內容是伊該月做了哪些狗的 記載，至於其上數字的計算式是被告甲○○幫伊計算的記載， 就是伊按件計酬可以得到的報酬等語（見原審卷一第90頁反 面至第91頁）及被告甲○○於原審審理時所供承：「(不是寵 物名稱，證人乙○現在說那些數字，100＋30＝130還有多少加 多少等於多少，那數字是不是妳寫的？)我寫給他的。」、 「..可是我知道數字確定是我寫的。」、「(那後面扣香水 這是否妳寫的？)那是我寫的，因為乙○跟我借買香水的錢。 」、「(上個月忘了扣到這是否妳寫的？)對，因為乙○要給
我錢，我上次忘了跟他拿錢。」等語（見原審卷一第88頁背 面至90頁），均與證人乙○上開證述該段工作期間係擔任假 日班及按件計酬之內容相符；再觀之102年4月份、5月份之 薪資計算表之內容（見偵卷第22、24頁），被告甲○○於原審 審理時已供認：便條紙的內容是伊寫的等語（見原審卷一20 9頁反面），且證人乙○於原審審理時復明確證述：該2張薪 資計算表是被告甲○○給伊的，因為伊於102年4月有買制服， 所以偵卷第22頁該張薪資計算表是102年4月份的，953是伊 抽成的總額，加上全勤1000元，就是伊該月的薪資1953元， 扣到制服、學號、晚餐、飼料共1245元，剩下的就是伊該月 的薪水；偵卷第24頁是102年5月份的薪資計算表，上面記載 「抽成1178」是伊抽成的報酬，扣掉中餐、Pizza、晚餐， 剩下的822元就是伊該月的薪水等語（見原審卷一第91至92 頁、第96頁反面、第98頁），亦與證人乙○上開證述該段工 作期間係按件計酬之內容相符，堪認證人乙○上開證述之內 容，核與事實相符，而堪採信。證人乙○既於上開期間在「 魔斯凱歐寵物沙龍」店從事該店所經營之寵物美容業務，並 有固定之上班時間及領有薪資，顯見證人乙○係受僱於該店 從事勞動工作甚明，是被告2人辯稱：乙○並非伊等正式雇用 之員工，也沒有跟乙○約定任何的薪資或報酬，只是有時基 於鼓勵隨意給乙○幾百塊的現金而已，雙方並無勞雇的對價 關係云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。
(二)被告甲○○於原審行準備程序時即供陳：「乙○不是『我』店裡 的員工」等語 (見原審卷一第24頁背面)，嗣於原審審理中 復供稱：乙○常常把狗練習受傷，「伊」要去跟那些客人道 歉、賠錢，而且他洗狗也會對狗亂罵，外面的客人也聽到， 有次他還罵得情緒太起伏，我們店裡的獒犬就跟著乙○的情 緒起伏，把客人的狗咬流血，那個客人後來就沒有再來過， 「伊」也有賠償客人，伊有跟乙○說不要罵狗，後來伊不想 講，就交由伊先生處理 (見原審卷一第205頁背面)。偵卷第 22、24頁便條紙的內容是伊書寫的，上面的抽成，是丙○○叫 伊寫的，伊先生說看乙○那個月的表現怎麼樣，跟伊說給乙○ 多少錢，伊就直接把金額寫上去，乙○沒有錢吃飯，伊就先 給他錢 (見原審卷一第209頁背面)等語；繼於上訴狀中並直 陳：乙○係經伊面談，伊負責店內會計、客服等工作等語 ( 見本院卷第7頁)，核與證人乙○於偵查中證稱：工作時間及 薪水是老闆娘即被告甲○○跟伊談的，且在伊上班前，因為有 一個工讀生離職，老闆娘就問伊要不要接6點半以後的班， 伊說好，時間是從6點半到9點當時本來是月薪1萬，後來因 為答應接6點半以後的班，所以薪水多領2000元等語(見偵卷
第34頁)情節相符。再者，證人洪晟峰於原審審理中除結證 稱：伊於晚上7時30分下班後，店即由老闆娘負責等語(見原 審卷一第105頁背面)外，並結證稱：「(你是不是在6月20日 有傳訊息給乙○說，把今天開會的內容跟你說一下？)對。」 、「(也有把白板上面記錄的東西，照相起來傳給乙○看？) 有。」、「(照片上面白板上面，是不是有記載這個月乙○負 責什麼工作？）嗯。」、「（你是否有傳LINE跟乙○說，我 把你的抽成表傳給你，然後又拍了白板的照片傳給告訴人乙 ○？所以你知道乙○有在抽成？（請求提示LINE訊息，並告以 要旨）)是照『老闆娘』的意思做的。」、「(所以你傳這個訊 息你不知道，是老闆娘叫你傳的？)是。」等語(見原審卷一 第108頁背面至第109頁)。又Money跟仔仔均是客人的狗，業 據證人洪晟峰於原審審理中結證在卷(見原審卷一第116頁) ，且告訴人當庭提出之LINE訊息(見原審卷一第146頁)，確 係被告甲○○與乙○間對話之LINE訊息，亦據被告甲○○、證人 洪晟峰於原審審理中陳明無誤(見原審卷一第116頁背面、11 8頁背面)，而該LINE訊息係被告甲○○(sharon)傳內容為「晚 上Money洗澡喔」、「仔仔給你做喔」、「ok？」之訊息予 乙○，亦有該訊息翻拍照片在卷可憑(見原審卷一第146頁)。 此外，洪晟峰傳予乙○之訊息內容為「我把你的抽成表傳給 你」、「『雪倫』(按即為被告甲○○)下午會算給你」等語，亦 有該訊息翻拍照片在卷可按(見原審卷一第142頁)。再佐以 證人莊逸民於原審審理中結證：「(被告2人有無跟你借過你 的寵物「臭臭」給他們店裡的人練習？)有。」、「(被告2 人怎麼跟你講的？誰跟你講的？)老闆、老闆娘都有講過。 」等語(見原審卷一第184頁背面)，被告甲○○當庭亦直承此 節(見原審卷一第189頁)；證人林美麗於原審審理中亦結證 ：伊的狗都是被告2人幫伊整理等語(見原審卷一第200頁)； 上開偵卷第22頁、第24頁被告甲○○在便條紙上所寫之內容， 分別為「衣服(制服)二件，190(第一件)＋380(第2件)，190＋ 380=570，飼料450，學號70＋70，晚餐85，共1245，0000-00 00，708」、「抽成1178、扣預借中餐119、pizza177，晚5/ 2660元，822」，有該2張便條紙影本在卷可按(見偵卷第22 頁、第24頁)；乙○於6月20日與sharon對談內容為「乙○：今 天如果先忙完，我是否可去醫院看我媽？」、「SHAREN：你 可以不用過來..為了公平起見，還是會扣全勤」等語，有該 訊息翻拍照片在卷可憑(見偵卷第62至63頁)等節，被告甲○○ 顯確係與其夫即被告丙○○共同經營「魔斯凱歐寵物沙龍」店 至明，渠2人均為勞動基準法第2條第2項所定之雇主，洵堪 認定。
(三)證人即曾為「魔斯凱歐寵物沙龍」店之員工黃聖元於原審審 理時雖證述：在伊任職期間，證人乙○並沒有在該店學習寵 物美容，只是客人而已等語（見原審卷一第98頁反面），惟 證人黃聖元係於101年3月至6月初任職該店，且只有做星期 六、日。且黃聖元離職前曾見到乙○在店內幫乙○自己的狗剪 毛等節，亦據證人黃聖元於原審審理時證述明確（見原審卷 第99頁正、背面、第101頁），而依證人乙○上開證述係於10 1年6月13日起始在該店內工作，則該時證人黃聖元業已離職 ，是其對於證人乙○事後受僱「魔斯凱歐寵物沙龍」店乙情 ，自難全然知悉，從而，尚難依證人黃聖元上開證述，即得 採為對被告2人有利之認定。
(四)證人即曾為「魔斯凱歐寵物沙龍」店之員工洪晟峰於原審審 理時雖曾證稱：伊在「魔斯凱歐寵物沙龍」店工作約4至5個 月，直到上個星期二才離職（即102年11月11日），任職期 間曾看過乙○在店裡洗自己家的狗、店狗及練剪刀，並整理 自己練習後的環境，沒有洗過客人的狗，乙○只是單純來學 習，102年6月20日伊傳送給乙○之抽成表記載什麼樣的內容 伊不清楚云云（見原審卷一第101頁反面至第113頁），然依 卷附證人洪晟峰與證人乙○於102年6月20日之LINE通訊內容 （見原審卷一第142至143頁），證人洪晟峰向證人乙○提及 「我把你的抽成表傳給你」、「雪倫（即被告甲○○）下午會 算給你」、「Yo今天開會內容給你看一下XD」等內容觀之， 衡情證人洪晟峰應於102年6月20日前即與證人乙○在該店內 共事一段不短的時間，且該內容既係證人洪晟峰傳送予乙○ ，則其對於所拍攝之內容及其目的為何應有相當之瞭解，否 則自無隨意拍攝該內容，並傳送「你的抽成表」、「雪倫下 午會算給你」等文字訊息予乙○之可能，然證人洪晟峰卻於 原審審理時對於被告為何要其傳送抽成表予乙○及其為何使 用「抽成表」之文字等詰問時，均答以不清楚或只是像集點 一樣給乙○一點獎勵等內容，顯有避重就輕、悖於常情之嫌 ；再者，觀之證人洪晟峰傳送予證人乙○之抽成表內容（見 原審卷一第162頁），該店白板上記載之寵物暱稱均非證人 乙○所飼養之FeFe及店內所飼養之妮妮、貴妃、RITA、EASO 、ED等，是證人洪晟峰上開證述內容，已難遽信；況證人洪 晟峰於原審審理過程中經原審再次曉諭偽證之處罰，證人洪 晟峰始翻異前詞證述：抽成表之白板上是記載狗的名字，包 括店狗、客人的狗及乙○的狗，但是伊自己在工作時，並沒 有注意到乙○有在處理客人的狗，在閒暇時，只有看到乙○在 做自己的狗，伊是依店長的指示拍下來傳給乙○，因為白板 上面記載了乙○處理過客人的狗，要把這樣的內容傳給乙○確
認，所以才請伊將這樣的內容拍下來傳給乙○等語（見原審 卷一第113頁反面至第114頁），益徵證人洪晟峰先前證述之 內容，係有避重就輕、迴護被告之情，是其上開證述，是否 合於事實，已非無疑。另由上開抽成表之白板記載日期與星 期，均與102年6月份之日曆表相符，且記載證人乙○負責寵 物之行事，集中在該月之每週星期六、日及部分星期一、四 、五（見原審卷一第162頁），亦與證人乙○上開證述：到了 102年4月，除了上假日班外，還加了星期一、四、五的班等 語一致；再者，由證人洪晟峰傳送予乙○之「你的抽成表」 、「雪倫下午會算給你」文字訊息，亦與上開薪資計算表記 載日期、寵物綽號、計算式，甚至直接載明「抽成」之內容 相符，益徵被告2人與乙○確有按件計酬之約定甚明。(五)證人杜尚憶於原審審理時雖證述：伊曾送狗去「魔斯凱歐寵 物沙龍」店美容，還有購買飼料，通常都是星期五、六、日 下午，有看過乙○1、2次，乙○在那邊玩自己的手機、聊天， 所以伊認為乙○跟伊一樣只是客人而已，不是員工，而被告 搬到黎明東街的店後，有跟伊說過乙○要過去學習，伊只有 看到乙○用自己的狗在練習，並沒有看到有用客人的狗，有 時候還沒有來，所以伊認為乙○只是客人等語（見原審卷一 第118頁反面至124頁）；證人洪藝庭於原審審理時另證述： 伊於101年10月至12月這段期間，除了星期六、日外，晚上7 點下班後，幾乎都會到「魔斯凱歐寵物沙龍」店看小狗及聊 天，最晚會待到晚上10點，102年開始，大概每2個星期會去 2、3次，伊去就只有看過乙○在該處玩手機，還有在對乙○自 己的小狗做美容，並沒有看到乙○用店裡的狗或客人的狗做 練習，因為員工要做很多工作，不會一直在該處滑手機、聽 音樂，且乙○只有做自己的狗，所以伊不認為乙○是該店的員 工等語（見原審卷一第125至128頁），然證人杜尚憶、洪藝 庭僅是「魔斯凱歐寵物沙龍」店之顧客或是友人，並非大部 分之時間均待在該寵物店內，則渠等對於該寵物店之內部細 節、該店與店內人員之約定及工作分配等自難全然知悉，且 渠等所見情形亦不能排除係證人乙○於非表訂上班期間自行 前往該寵物店聊天、休息，自尚難僅以渠等至該店所見聞之 片段情形，即得遽以推認乙○並非該店之員工，更遑論證人 洪藝庭並未於乙○當時所排定之星期六、日至該店，是亦難 僅以證人杜尚憶、洪藝庭上開證述之內容，遽為被告2人有 利之認定。
(六)證人莊逸民於原審審理時雖證述：被告2人曾向伊借飼養的 狗「臭臭」讓學生練習等語（見原審卷一第183至188頁）及 證人林美麗於原審審理時證述：被告2人曾經向伊借狗去練
習等語（見原審卷一第200至203頁），惟證人莊逸民於原審 審理時亦證述：伊不曉得被告向伊借的狗是給何人練習，且 伊將狗帶到店內後，跟被告聊一下天，就先走了，並不知道 是誰在操作的，伊也不知道該店有幾個學員，對乙○的容貌 並沒有印象等語（見原審卷一第184頁反面、第186頁反面、 第187頁、第188頁）；證人林美麗於原審審理時亦證述：伊 不知道被告向伊借的狗是給誰練習，伊不知道乙○與被告間 是否有僱用關係或學習相關寵物美容技藝之約定等語（見原 審卷一第201頁反面、第202至203頁），足見證人莊逸民、 林美麗2人僅係單純應被告2人之請託將渠等飼養之寵物借予 被告經營之寵物店練習寵物美容之技藝而已，至於渠等寵物 係由何人練習均不知曉，甚且對於乙○與被告2人間究係存有 如何約定及關係，亦不清楚，自難僅以證人莊逸民、林美麗 2人上開證述借狗予被告2人之情節，即採為對被告2人有利 之認定。
(七)被告等曾有一段時間均稱呼乙○為店長，業據證人乙○於原審 審理中證述在卷(見原審卷一第93頁)，參之被告丙○○除於偵 查中具狀陳稱：「..最後我們同意乙○於本店練習寵物美容 時穿著制服，甚至開玩笑『聲稱店長』，..，偶而給予鼓勵獎 金『作為他的零用錢並以抽成或薪水稱之』，以讓乙○感到『一 視同仁和公平性』，..至於對方律師最後所提及簡訊中的「 全勤」，絕非所謂的「全勤獎金」，可確認其簡訊中僅「全 勤」二字，此全勤二字所表示的只是本店中所有員工的一個 競賽遊戲，當月全勤者於下次大家聚餐時可不用付費，由老 闆或大家請客，為了使乙○有歸屬感和參予感，所以大家同 意讓他加入競賽活動。簡訊中僅是提醒乙○注意以免失去贏 得競賽的機會，..。因此本人丙○○與妻子甲○○決定增加前述 之鼓勵獎金-零用金以給予乙○協助..。」云云(見偵卷第67 頁)外，並供稱：「(提示卷內所附信封影本資料)這些東西 是你們寄給乙○？)對。」、「(既然乙○不是你們的員工，為 何上面會記載給乙○抽成的部分？)我是依他做了幾隻狗照比 例給他獎金，衣服制服的部分，我送他一件，後來，因為我 們全部店裡面的人都買了件新的制服，他也想像大家一樣， 『所以從中扣取制服的錢』。」云云(見偵卷第34頁背面至35 頁)；嗣於原審審理中復供稱：乙○偶爾會幫忙接電話，也會 整理店裡他自己練習美容環境，會把工具、桌子整理，伊基 於鼓勵「會給他一些現金」(見原審卷一第25頁)。伊等當初 的「員工」就甲○○，還有伊、剪毛師及伊另一位拍檔，「只 有員工才有制服」云云 (見原審卷一第101頁背面)。白板上 確實有記載店狗、乙○自己的狗、還有客人的狗，伊有將客
人的狗給乙○做練習，當然客人有付費給伊等語(見原審卷一 第118頁)；證人洪晟峰於原審審理中結證：「(你是不是在6 月20日有傳訊息給乙○說，把今天開會的內容跟你說一下？) 對。」、「 (也有把白板上面記錄的東西，照相起來傳給乙 ○看？)有。」、「 (照片上面白板上面，是不是有記載這個 月乙○負責什麼工作？)嗯。」、「 (你是否有傳LINE跟乙○ 說，我把你的抽成表傳給你，然後又拍了白板的照片傳給告 訴人乙○？所以你知道乙○有在抽成？（請求提示LINE訊息， 並告以要旨）)是照老闆娘的意思做的。」、「(所以你傳這 個訊息你不知道，是老闆娘叫你傳的？)是。」、「(那傳抽 成表，為何要傳一張白板的照片給乙○？)就不知道，就傳要 照相給他看。」、「 (你怎麼知道要照相傳給乙○看？)店長 的意思。」、「 (店長的意思？丙○○的意思？)是。、「 ( 那店是何時關門？)不一定，因為要等狗離開，但是可以提 早離開。」、「(就你講的，晚上7時30分之後，若沒有狗的 話，就可以離開？)是。」、「(那如果有狗的話，就繼續把 狗做到完，是否如此？)對。」、「(你前述是被告要你將白 板上面的抽成表，傳給乙○，是不是？)是。」、「(你為何 會用抽成表這樣的文字？)是店長他們這樣講的。」、「(他 們怎麼講？)這樣打出來，把抽成表傳給乙○。」、「(到底 這個白板上面當時記載的是什麼內容？)狗的名字。」、「 (什麼狗的名字？客人的狗？店裡的狗？還是被告的狗？)應 該都有。」、「就是都包括。」、「(包括什麼？)客人的狗 也有，店裡的狗，還有他自己的狗。」、「(你為何要把白 板上面這些內容傳給乙○？)是店長指示。」、「(當時店長 是怎麼跟你說？)就請我把抽成表拍下來，傳給乙○，這樣子 。」、「 (是不是這白板上面記載了乙○處理過客人的狗， 所以要把這樣的內容傳給乙○做確認，所以要請你把這樣的 內容拍下來，傳給乙○？是否如此？)是。」、「(你有沒有 看過乙○在店裡面，有穿店裡面的制服？)有。」、「 (乙○ 為何可以穿店裡的制服？)是他自己買的。」等語(見原審卷 一第108頁背面至第115頁)；證人丁○○於偵查中結證：乙○有 穿制服，從他們店裏開始營業到晚上8、9點的時候，伊會去 店裏等他們下班，乙○當時還在做打掃的工作，等到晚上10 點多，再和他們一起去吃宵夜等語 (見偵卷第84頁背面)； 於本院審理中結證稱：「魔斯凱歐寵物沙龍」店搬至黎明東 路後，伊有看到乙○穿該店制服，甲○○比較負責前檯的工作 。另甲○○也會在臉書上開玩笑說我們店長乙○怎麼了，怎麼 了，甲○○在店裏負責接電話、預約客人、排美容師洗狗行程 ，也有收費。伊有看過乙○於假日在店內工作，另伊偶爾於
晚上8點以後至「魔斯凱歐寵物沙龍」店還是會看到乙○在店 裏等語 (見本院卷第82至86頁背面)，均在在證明證人乙○於 偵審中所證情節非虛。此外，再觀諸上開記載「衣服 (制服 )二件，190( 第一件)＋380(第2件)，190＋380=570，飼料450 ，學號70＋70，晚餐85，共1245，0000-0000，708」、「抽 成1178、扣預借中餐119、pizza177，晚5/2660元，822」之 便條紙影本(見偵卷第22頁、第24頁)；被告甲○○傳內容為「 晚上Money洗澡喔」、「仔仔給你做喔」、「ok？」之訊息 予乙○之翻拍照片(見原審卷一第146頁)；證人洪晟峰傳予乙 ○內容為「我把你的抽成表傳給你」、「雪倫下午會算給你 」等語之翻拍照片(見原審卷一第142頁)；被告甲○○之faceb ook網站張貼乙○工作之照片，並稱乙○為店長、美容助理及 穿著該店制服等內容（見偵卷第15至20頁）；被告甲○○與乙 ○於102年6月20日之LINE之通訊內容提及「為了公平起見」 、「還是會扣全勤」等（見偵卷第63頁），亦在在足徵被告 2人亦係認定乙○為該店之員工，且有薪資及全勤獎金之約定 甚明，被告2人上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。(八)況勞動基準法用辭定義如下：勞工：謂受雇主僱用從事工作 獲致工資者；雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責 人或代表事業主處理有關勞工事務之人；工資：謂勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第1至3款定有明文 。且依勞動基準法第8章亦已就「技術生」有所規範，所稱 「技術生」者，指依中央主管機關規定之技術生訓練職類中 以學習技能為目的，依本章之規定而接受雇主訓練之人；於 事業單位之養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技 術生性質相類之人，亦準用之（見該法第64條第2、3項）， 且該法第69條第1項亦明文準用關於該法第4章工作時間、休 息、休假及第5章童工、女工等規定。是以縱認係對於學習 技能之技術生提供訓練，亦應符合勞動基準法第47條、第48 條關於工作時間之規定為是，則被告2人所辯乙○僅係向渠等 學習寵物美容事宜，亦無法卸免渠等罪責。
(九)綜上所述，被告2人所辯均係臨訟卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應予依法論科 。
二、論罪科刑方面：
(一)按「雇主不得僱用未滿15歲之人從事工作。但國民中學畢業 或經主管機關認定其工作性質及環境無礙其身心健康者，不 在此限，前項受僱之人，準用童工保護之規定。」，勞動基
準法第45條第1、2項定有明文；又按15歲以上未滿16歲之人 受僱從事工作者，為童工，童工每日之工作時間不得超過8 小時，例假日不得工作，且不得於午後8時至翌晨6時之時間 內工作，勞動基準法第44條第1項、第47條、第48條分別定 有明文。是倘未滿15歲之人，具有該法第45 條第1項但書所 定情形而受僱工作時，仍有依該條第2項之規定準用其他有 關童工工作之保護規定（如同法第47條、第48條）。查，被 告2人係「魔斯凱歐寵物沙龍」店之共同經營者，業如前述 ，自均為勞動基準法第2條第2款所稱之雇主。又乙○係00年0 月0日生，有戶籍謄本在卷可稽(見偵卷第13頁)，其於101年 6月13日起至101年8月1日止受僱於被告時，雖係未滿15歲之 人，然其業已國中畢業，則被告2人雖非不能僱用乙○從事工 作，惟尚應符合勞動基準法第47條、第48條等關於保護童工 工作之規定；又乙○自101年8月2日起至102年6月20日係15歲 以上未滿16歲之人，即為勞動基準法第44條第1項所規範之 童工，則被告2人僱用乙○從事工作，亦應符合勞動基準法第 47條、第48條等關於保護童工工作之規定。再者，被告丙○○ 於偵查中即直承：伊知道乙○是國中剛畢業等語(見偵卷第35 頁)，又乙○應徵當時係由被告甲○○面試，乙○並於101年8月 因暑期輔導而換成假日班，則被告2人對於乙○當時係未滿16