損害賠償
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,94年度,99號
TPHV,94,上更(一),99,20061115,1

臺灣高等法院民事判決
94年度上更㈠字第99號
上　訴　人　日商三麗鷗股份有限公司

法定代理人　辻信太郎
訴訟代理人　陳和貴律師
複 代理人 馮馨儀律師
訴訟代理人　葉茂華律師
被 上訴 人　松林紙品實業有限公司

兼法定代理人　吳強　　
共 同
訴訟代理人　林衍鋒律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年 6月
26日臺灣板橋地方法院89年度訴字第1534號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月 1日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國 法律不認為侵權行為者，不適用之；侵權行為之損害賠償及 其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外民事法 律適用法第九條第一項定有明文。查上訴人日商三麗鷗股份 有限公司為外國法人，具有涉外因素；上訴人主張被上訴人 在我國境內之不公平競爭行為，構成侵權行為，致上訴人受 有損害，依公平交易法第20條第1項、第24條及民法第184條 應負侵權行為損害賠償責任，核本件之侵權行為地係在中華 民國，依前揭規定，應適用中華民國之法律，合先敘明。二、次按未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴 、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法律、慣例， 中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限，其由團體 或機關互訂保護之協議，經主管機關核准者，亦同。公平交 易法第四十七條定有明文；我國與日本間關於公平交易法有 關保護事項，並未有條約或其他協定。雖依日本修正前不正 競爭防止法第三條規定，對於不具巴黎公約同盟國國籍之外 國人，以在日本不正競爭法施行區域內設有住所或營業所者



為限，始提供該法相關之保護。故日本人民或未經認許之日 本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得 享有我國公平交易法之保護。然日本不正競爭防止法之上開 法條業於八十二年五月十九日公布刪除，並於次年五月一日 施行，是前揭有關「日本人民或未經認許之日本法人、團體 也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平 交易法之保護」部分之限制，對於八十三年五月一日後發生 之行為，應不適用，有行政院公平交易委員會九十一年十一 月十三日公法字第０九一００一一八二二號函附公研釋字第五 四號、第一００號解釋可資參照，故上訴人日商三麗鷗股份有 限公司，向本院提起本件訴訟，基於互惠原則，應予准許。乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂 貓」造型商品具有下列特徵；貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴 巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲、婚紗、帽子或其 他可愛的裝飾品、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛 呈長橢圓型、鼻子呈橫橢圓型、表情可愛動人。各系列變化 的服裝造型，HELLO KITTY因款式推陳出新，而廣受消費者 歡迎，每季發行兼具流行感與美感之新產品，包括花格子布 系列、格子紋系列、水珠系列、花朵系列、朱槿花系列、貓 頭系列、小護士系列、歌舞伎造型、美人魚造型、小天使造 型、小雪人造型、新娘造型、小蜜蜂造型等，更與麥當勞合 作，推出麥當勞「HELLO KITTY」戀愛麥語系列填充玩具， 舉國皆知，造成搶購熱潮。被上訴人所販賣之帽子家族圖案 卡片，具備HELLO KITTY造型之下列特徵：臉部為白色呈稍 扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等、 眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫橢圓型、雷同之帽 子造型，顯與伊之HELLO KITTY造型構成混淆。其商品造型 之特徵，均足使消費者認松林紙品公司出品者為「HELLO KI TTY 」、「凱蒂貓」商品，而與伊之商品產生混淆。且上訴 人曾委託蓋洛普徵信股份有限公司對「HELLO KITTY」品牌 市場識別度做研究調查，研究結果有高達六成的受訪民眾認 為「HELLO KITTY」衍生圖（即變身系列圖樣 ）與「 HELLO KITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形。可知HELLO KIT TY變身系列」仍保留原本「HELLO KITTY」原創圖之神韻、 意匠等特徵，即使做各種不同程度的變身，相關消費者仍可 藉由臉部表情所傳達之神韻、意匠等特徵，直接辨識出該變 身圖樣來源屬「HELLO　KITTY」無誤，自符合公平交易法所 稱「表徵」定義。被上訴人各式「帽子家族寶貝熊」圖案抄 襲上訴人之「HELLO KITTY」變身系列商品外觀，對外授權



他人使用，收取權利金報酬，此乃榨取上訴人之努力成果， 違反公平交易法第二十條、第二十四條規定，爰依同法第三 十條、第三十一條、第三十四條及民法第二十八條、第一百 八十四條第一項規定，請求被上訴人賠償伊所受損害等情。 並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百 八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息；㈡被上訴人不得就如原判決附件一所示之 圖案、造型為授權他人使用、輸入、運送、販賣、批售、散 布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產 、製造或其他一切處分行為；㈢被上訴人不得陳列或散布如 原判決附件一所示圖案、造型商品之廣告、標帖、說明書、 價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類 似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引 述之行為。㈣被上訴人應負擔費用，將本件最後事實審之民 事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報及民 生報之下述版面各乙日。⒈中國時報全國版第七版，刊登版 面為十全，面積為25cmＸ35.5cm。⒉民生報家庭消費新聞第五 版（外頁），刊登版面為十批，面積為25.6cmＸ36.4cm； ㈤第二項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依公平交易法第二十條第一項之規定，及行 政院公平交易委員會所制訂「處理公平法第二十條原則」第 七條所樹立之判斷原則，可知「表徵」意指事業用以區別彼 我商品之特徵，使一般人見諸該特徵即知該商品為某特定事 業所產製。符合此要求，方為公平交易法所保護之對象。上 訴人所提出原判決附件一之圖形，並不具「長期使用」、「 達到相關大眾所共知」、「具有表彰商品來源之功能」、「 獨特性」、「顯著性」或「辨識性」等要件，且上訴人並未 為該圖形之發行或商品之生產、廣告或行銷，依公平交易委 員會處理公平交易法第二十條原則第十條之規定，可知該圖 形並未具有相關事業或消費者「普遍認知」之知名度要件， 上訴人所有該商品自不具有表徵之地位自明。被上訴人與上 訴人所有圖形，二者迥不相同，並不「類似」，不致造成「 混淆」，被上訴人確無製造、販賣任何侵權商品之意圖。又 被上訴人未有違反公平交易法第二十四條之行為，因公平交 易法第二十四條係對於不公平競爭規範之概括條款，須行為 顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」必須其行為有使 相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上 有受有到誤導之虞；而所謂「顯失公平」，必須行為人與交 易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭明顯受到侵害。 故須以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被



攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公 平交易法第二十四條規定之適用。被上訴人所有系爭「帽子 家族」圖形並非抄襲上訴人所有「HELLO KITTY」圖形，更 無故意引人誤認所銷售商品與上訴人商品有所相關之行為， 自無公平交易法第二十四條所謂欺罔或顯失公平之情事等語 ，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利益判決 ，願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審判決駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄 原判決，並判決如前揭聲明所示；被上訴人則求為駁回上訴 。
四、上訴人主張其所有製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓 」造型商品具有特徵，享有極高知名度，已具因款式推陳出 新，而廣受消費者歡迎，每季發行兼具流行感與美感之新產 品，更與麥當勞合作，推出麥當勞「HELLO KITTY」戀愛麥 語系列填充玩具，舉國皆知，造成搶購熱潮。被上訴人所販 賣之帽子家族圖案卡片，具備HELLO KITTY造型之下列特徵 ：臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結 、花朵、草莓等、眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫 橢圓型、雷同之帽子造型，顯與上訴人公司之HELLO KITTY 造型構成混淆。其商品造型之特徵，均足使消費者認松林紙 品公司出品者為「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」商品，而與 上訴人日商．三麗鷗股份有限公司之商品產生混淆。而被上 訴人所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」高度抄襲上訴 人之「HELLO KITTY」原創圖及變身系列，不能享有著作權 ，且已違反公平交易法等情，固據上訴人提出「HELLO KITT Y 」、「凱蒂貓」商品各精品圖鑑、目錄、誠泰銀行信用卡 宣傳資料、麥當勞「HELLO KITTY」填充玩具銷售相關報導 等為證，惟為被上訴人所否認，抗辯稱其所有、使用、販賣 之「帽子家族寶貝熊」圖樣與上訴人所有圖形，二者迥不相 同，並不「類似」，不致造成「混淆」，被上訴人確無製造 、販賣任何侵權商品之意圖。又被上訴人所有系爭「帽子家 族」圖形並非抄襲上訴人所有「HELLO KITTY」圖形，更無 故意引人誤認所銷售商品與上訴人商品有所相關之行為，自 無公平交易法第二十四條所謂欺罔或顯失公平之情事等語， 並提出「寶貝熊」草圖、完稿圖、被上訴人松林公司委託印 刷廠商印製訂單、被上訴人吳強所有「帽子家族寶貝熊」系 列美術著作註冊證書暨中文譯本、品牌市場辨別度研究報告 、授權雷射標籤、美國著作權局國會圖書館著作權註冊證書 抄錄本、經濟部訴願決定書、HELLO KITTY與帽子家族比較 圖、帽子家族系列產品圖樣、美術著作利用授權合約等為證



。依兩造之陳述，其爭點在於：（一）被上訴人公司之帽子 家族系列產品，有否以上訴人主張其所有「HELLO KITTY」 顯示商品之表徵，為相同或類似之使用，致與上訴人商品混 淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品，而違 反公平交易法第二十條第一項第一款之規定？（二）被上訴 人所有「帽子家族」圖形是否有抄襲上訴人所有「HELLO KI TTY 」圖形，故意引人誤認所銷售商品與上訴人商品有所相 關之行為，而違反公平交易法第二十四條之規定？茲分述如 下：
五、本件系爭HELLO KITTY圖形，係日本發行之美術著作，經授 權製造玩具在我國銷售，依著作權法第四條之規定，日本之 著作物除非符合我國首次發行或首次發行後三十日內在我國 發行者外，其著作權於我國均不受保護。且我國著作權法所 保護之「著作」，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂 精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形 式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固 不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原 創性程度（即新穎性）要高，亦即不必達到前無古人那種完 全獨創之地步，而且即使與他人作品酷似或雷同，如其間並 無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以 表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其 精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保 護之必要。且按著作權在於保障著作表達方式，而非構想本 身，故如無重製、仿製等情事，縱使著作內容相似，不同之 著作人基於自己之表達方式，亦可同時享有著作權。而商標 法所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、 圖形、記號，而不及於近似該商標之商品形狀。故若僅製造 形狀近似於他人註冊商標之立體商品而未使用相同或近似於 他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為（不正 當競爭）但尚難以仿冒商標罪論擬（最高法院七十五年度台 上字第六二０一號判決意旨參照），準此，上訴人所有系爭H ELLO KITTY商標所衍生之造型卡片、圖樣商品等，仍為美 術著作，故必須具有「相關事業或消費者所普遍認知」之商 品表徵要件，始具有公平交易法第二十條規定之商品表徵。六、按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關大眾所共 知之他人姓名、商號、或公司名稱、商標、商品容器、包裝 、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用， 致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表 徵之商品者，公平交易法第二十條第一項第一款著有明文。 此即為商品表徵權保護之規定。按公平交易法第二十條使用



所謂「表徵」一詞，條文中明示姓名、商號、公司名稱、商 標、商品容器、包裝、外觀等，但不以條文中所明列者為限 ，其他如著作物之標題、簡短之廣告標語等，亦均可作為「 顯示他人之表徵」，乃因姓名、商號或公司名稱屬「標示」 之一種，商品容器、包裝、名稱非屬「標示」或「商標」， 遂於本條規定以「表徵」文字為包括「標示」、「商標」、 「包裝」或其他表示商品特徵之泛稱。而依行政院公平交易 委員會處理公平交易法第二十條原則（八十八年三月二十日 修正）第四點，所謂表徵，係指某項具識別力或次要意義之 特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用 以區別不同之商品或服務。所稱識別力，指某項特徵特別顯 著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商 品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義 ，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關 事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特 徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。故公平交易 法第二十條所稱之表徵，指有下列情形之一者而言：⑴文字 、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯 著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務 之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。⑵文字、圖形 、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯 著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將 之與商品或服務來源產生聯想（行政院公平交易委員會處理 公平交易法第二十條原則第七點參照）。故表徵，係指事業 用以區別彼我商品的特徵，亦即該項特徵足以彰顯其商品之 來源，使相關事業或消費者一見該特徵，即可使馬上聯想到 該商品係由何事業所產製；如該特徵僅為交易上事業就商品 名稱、內容、用法或其他相關事項所為之表示，而不足以成 為相關事業或消費者辨識商品之來源之依據，即非顯示商品 之表徵。換言之，表徵為商品上使人產生來源聯想的特徵； 交易上為消費者視為與相同或類似的商品相區別之特徵，符 合此一要求，方為該條所保護之對象。若屬商品慣用之形狀 、容器、包裝、普通說明文字、內容、顏色或慣用名稱等不 具表彰商品或服務來源者均非屬表徵；又從屬商品之表徵， 於判斷二項商品是否有為相同或類似之使用，而使他人混淆 ，亦應以前開之一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要 部分原則，隔離觀察原則等為判斷之依據。故下列各款，不 具表彰商品或來源之功能，非屬公平交易法第二十條所稱之 表徵：⑴商品慣用之形狀、容器、包裝。⑵商品普通之說明文 字、內容或顏色。⑶具實用或技術機能之功能性形狀。⑷商品



之內部構造。⑸營業或服務之慣用名稱（行政院公平交易委 員會處理公平交易法第二十條原則第九點參照）。七、本件上訴人所製造銷售之HELLO KITTY造型商品與被上訴人 帽子家族寶貝熊系列商品，二者均係卡通化、可愛化之造型 ，但由「HELLO KITTY」原創圖觀之，一般人見之即知其取 「貓」之神韻、意態，然由「帽子家族寶貝熊」之造型圖樣 觀之，其頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額 頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子 呈黃色橫橢圓狀觀之，尚無使一般人認為亦係以「貓」為創 作藍本之可能，是從創作之基本概念而論，其彼此間已有不 同；再就兩造之上開系爭商品造型總括其各個部分，通體觀 察之，上訴人之商品為凱蒂貓，被上訴人之商品則為寶貝熊 ，基本造型不同；且其身體、比例、頭型亦有不同，此有兩 造提出之系爭造型圖樣在卷可供比對；又被上訴人所使用「 帽子家族寶貝熊」系列圖樣造型，雖與上訴人之變身娃娃系 列造型相似，但就主要部分，亦即就商品表徵最顯著、最醒 目、最易引起購買者注意之部分觀察，被上訴人之造型係以 小熊造型為主，並非全然抄襲而與上訴人之變身娃娃造型相 同，且原告之變身娃娃造型構圖多以凱蒂貓及蝴蝶節為主要 部分，核與被上訴人圖案上仍有許多差異性。故經依一般人 普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原 則比較判斷之，並不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為 眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、且無嘴巴，惟卡通人物之創作 常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式，上開卡通 人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既係以簡單筆觸或基 本圖形為本，尚難認被上訴人之「帽子家族寶貝熊」無作者 本身之精神、個性、原創性，而逕謂有抄襲之嫌；且經整體 觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴 巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近似或相同， 一般相關事業及消費者仍可辨別各該造型之差異，而無混淆 之虞，從而上訴人指稱被上訴人所有、使用、販賣之「帽子 家族寶貝熊」不得享有著作權，或與「HELLO KITTY」之商 品表徵相同而造成相關事業及消費者的混淆，尚不可採。八、上訴人另主張『HELLO KITTY』系列變身娃娃為相關業界及消 費大眾所共知之公司商品表徵，詎被上訴人松林紙品公司未 經同意或授權，竟抄襲前揭公司商品表徵而使用在卡片商品 上，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四 條等規定情事，固據其提出經濟部智慧財權局中台異字第Ｇ○ ○○○○○○○號、第Ｇ○○○○○○○○號審定書，及蓋洛普徵信股份有限 公司之HELLO KITTY 品牌市場識別度研究為其依據。然為被



上訴人所否認，辯稱：前揭經濟部智慧財產權局審定書內容 ，胥與「HELLO KITTY」系列變身娃娃無關，亦無明文指摘 「HELLO KITTY」系列變身娃娃如何與「HELLO KITTY及圖 」商標結合，只能謂「HELLO KITTY及圖」商標享有極高知 名度及廣大消費群而已，實乃不得認為「HELLO KITTY」系 列變身娃娃因此享有極高知名度及廣大消費群，雖上訴人三 麗鷗公司曾提出蓋洛普徵信股份有限公司所製作之HELLO KI TTY品牌市場識別度研究，惟因該HELLOKITTY 品牌市場識別 度研究屬私文書，是被上訴人等否認該私文書內容之真正， 上訴人仍應舉證證明「HELLO KITTY」系列變身娃娃因與「 HELLO KITTY及圖」商標結合而有極高知名度及廣大消費群 等語。按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件系爭「 HELLO KITTY」系列變身娃娃，乃非源自登記商標圖樣，而 是臺灣麥當勞公司於八十八年間以贈送「HELLO KITTY」玩 偶促銷方式出現，經廣泛報導而蔚為風潮，惟「HELLO KIT TY」系列變身娃娃未曾與登記商標圖案等標示結合出現，且 臺灣麥當勞公司諸多促銷廣告並未曾將上訴人三麗鷗公司標 示刊登，則消費者如何得知「HELLO KITTY 」系列變身娃娃 就是上訴人三麗鷗公司所生產之商品，亦屬有疑；再者，第 三人全誠股份有限公司經國立師範大學大眾傳播研究所胡幼 偉教授指導所製作之「品牌市場辨別度研究報告」，其中曾 就「HELLO KITTY」為何家公司之產品等問題進行市場調查 ，只有百分十二之受訪者正確地回答「上訴人三麗鷗公司」 ，百分五十之受訪者回答「不清楚」或「不知道」，卻有百 分三十一之受訪者錯誤地回答「麥當勞」等情，有被上訴人 提出之被證十三：品牌市場辨別度研究報告第十頁可參，此 就一般消費者於購買商品時，所施用之普通注意，且經異時 異地隔離觀察之結果，消費者並未對商品或服務之來源產生 聯結。另從上訴人委託蓋洛普徵信股份有限公司所作「HELL O KITTY」品牌市場調查識別度研究報告第二十三至二十四 頁觀之，其問卷方式，係先以上訴人之原創著作、衍生著作 詢問受詢者，再以第三人及被上訴人之著作詢問受詢者，並 非將上訴人與被上訴人之原創著作等異時異地觀察，已與異 時異地隔離觀察之原則相違，所調查結果，已難憑信；況本 件經公平交易委員會鑑定結果，亦認「上訴人所舉「HELLO KITTY」造型所衍生變身娃娃之商品，其本身已改變原註冊 商標之圖樣，即未與該等商標圖樣等標示結合出現，在未取 得表彰該商品由特定事業所出品之識別力前，難與原註冊商 標圖樣等同論之，且從上訴人提出之日本郵購雜誌目錄及我



國報紙報導、授權使用變身HELLO KITTY造型等觀之，系爭 變身娃娃之商品多出現在日本郵購雜誌目錄，僅少數在我國 各種媒體出現，不易被大眾認為是出自一特定來源，無法表 彰該商品由特定事業所出品，故難論以HELLO KITTY 造型變 身娃娃為公平交易法第二十條所保護之商品表徵。」亦有公 平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九００三 六一三－００一號函附鑑定意見書鑑定意見第三項可按 (見原 審卷 (一)第二八○頁至第二八五頁)，是上訴人三麗鷗公司 謂「HELLO KITTY系列變身娃娃為相關業界及消費大眾所共 知之公司商品表徵云云，尚乏依據，自難信為真實。九、上訴人主張其以「HELLO KITTY」商標圖樣作為基礎，設計 出許多變身系列圖樣，其中頗受歡迎者即為頭戴草莓帽之草 莓KITTY ，與被上訴人帽子家族寶貝熊之主要人物草莓娃娃 圖形相較，二者臉部造型特點相彷，且均頭戴圓帽，帽上頂 端並同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象極 為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞 ，構成近似云云，並提出智財局中台異字第八八七０六二號 及第Ｇ○○○○○○○○號商標異議審定書、上訴人 KITTY圖樣產品 目錄及「KITTY GOODS」、草莓新聞等為證，被上訴人則予 以否認，經查：①由上訴人提出之附件一、二所示造型（附 件一為被上訴人帽子家族寶貝熊造型，附件二為上訴人「HE LLO KITTY變身系列」造型）觀之，「HELLO KITTY變身系列 」係以「HELLO KITTY」原創圖為本，外罩各種造型的頭套 ，以表現「變身」的效果，而頭套造型包括十二生肖、小兔 、小鴨、烏龜、花豹等各種動物，及草莓、西瓜、鳳梨、甜 瓜等水果；展現不同的「變身」風貌。上訴人廣泛取材內容 均屬自然之物（例如水果、動物），尚非可認係其所獨創者 。②未戴全罩式頭套的「HELLO KITTY變身系列」與「HELLO KITTY」原創圖，均保留「貓」的基本意涵，並無與被上 訴人所有、使用、運輸、販賣，非以「貓」為創作概念之「 帽子家族寶貝熊」混淆之可能；至於戴全罩式頭套的「HELL O　KITTY變身系列」，關於動物造型部分，二者表現之造型 亦不相同（例如小鴨部分，各有獨自之表現方法，造型難認 相同），當無使相關事業或消費者有誤認之虞；另將上訴人 所有，戴水果頭套的「HELLO KITTY變身系列」，與被上訴 人所有之「帽子家族寶貝熊」相互比較結果，「帽子家族寶 貝熊」特徵則為頭部戴帽子、臉呈稍扁之橢圓狀、沒嘴巴、 額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、頭部下方露出臉蛋、眼睛為黑 色帶白眸成豎橢圓形、鼻子為黃色成橫橢圓形，整體感覺甚 為白淨；「HELLO KITTY變身系列」則明顯於臉頰二側各有



三根醒目的鬍鬚，且於水果頭套下露出半個未經遮掩完全「 HELLO KITTY」招牌蝴蝶結，臉部線條及色彩較多，整體感 覺十分俏皮。該二者逐一比對，被上訴人之帽子家族寶貝熊 系列美術著作，與上訴人變身娃娃造型雖相近，然與上訴人 HELLO KITTY造型則非相近，而依前述，二者之創作基本概 念並不相同，且經依一般人普通注意原則、通體觀察及比較 主要部分原則、隔離觀察原則比較判斷之，已不相似。而消 費者依據該等之特徵並無法即可與上訴人公司產生聯想，且 衡之該等變身娃娃衍生著作大多僅出現於日本雜誌上，在我 國媒體上經常出現者則非該等衍生著作，又出現於日本雜誌 之衍生著作，未全部在我國境內發行，是否有交易行為，亦 非無疑；再參諸上訴人所提附件一關於被上訴人使用於卡片 之「帽子家族寶貝熊」圖案，被上訴人除印製帽子家族寶貝 熊圖案本身外，並未剽用相關大眾熟知的「 HELLOKITTY 」 名稱。被上訴人所有、使用、販賣的水果家族娃娃圖樣與「 HELLO KITTY」原創圖及「　HELLO KITTY變身系列」有根本 上的差異，並無使相關事業或消費者混淆之可能。換言之， 一般人依普通注意原則通體觀察，更可輕易判斷其相異之處 。
十、綜上「Hat Family帽子家族」圖形與「HELLO KITTY」圖形 在臉部眼睛、鼻子、嘴巴（無嘴巴）處固有相似，惟該相似 之處並非「HELLO KITTY」娃娃所獨有之特徵，亦非圖形是 否有原創性的唯一認定標準。相關消費大眾並無法見諸該特 徵，即得認知有該特徵者必為上訴人之「HELLO KITTY」， 自亦無法以之為「HELLO KITTY」之商品表徵，或論斷凡有 該特徵者即係抄襲「HELLO KITTY」圖樣而來。被上訴人所 推出之「帽子家族寶貝熊」圖案既具有原創性，復未標示為 上訴人三麗鷗公司所生產，或註明係「HELLO KITTY」系列 ，顯未於包裝上或商品表徵上為與上訴人所有「HELLO KITT Y 」系列商品為足使他人混淆之相同或類似之使用，從而， 上訴人主張其所有「HELLO KITTY」造型及變身娃娃系列商 品，具有商品之表徵，被上訴人抄襲上訴人之變身娃娃造型 ，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定云云，為無 理由。
十一、上訴人另主張被上訴人抄襲上訴人商品之表徵，係欲利用 上訴人多年來投資人力所創造出來之商品形象，積極攀附 上訴人之商譽，顯在榨取上訴人努力之成果，對上訴人顯 失公平，又其不具首創性之設計，對外竟宣稱有美術著作 權，實已違反公平交易法第二十四條規定云云，按公平交 易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不



得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。 此條文規定係公平交易法對於不公平競爭規範之概括條款 ，須行為顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」必須 其行為有使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手） 在重要事項上有受到誤導之虞。而所謂「顯失公平」，必 須行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭 明顯受到侵害。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤 認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失 公平之情事，始有公平交易法第二十四條規定之適用。本 件被上訴人所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」圖案 具有原創性，並未抄襲上訴人所有「HELLO KITTY」或其 變身系列圖樣，既經認定，已如前述；復未於其「帽子家 族」商品上明白標示為「HELLO KITTY」，並無證據足認 其有故意攀附上訴人商品之搭便車行為，自未構成公平交 易法第二十四條所規定「影響交易秩序」、「欺罔」、「 顯失公平」之要件，上訴人復未能就此舉證以實其說，其 主張被上訴人違反公平交易法第二十四條，亦乏依據，不 足酌採。
十二、至於上訴人於本院前審庭呈相簿實物、杯麵實物，指稱係 被上訴人或被授權商所生產，惟為被上訴人所否認，辯稱 ：相簿實物，應是被授權商巨城興業有限公司所生產，而 非被上訴人松林紙品公司所生產；杯麵實物，則是被授權 商味丹企業股份有限公司所生產，而非被上訴人松林紙品 公司所生產，因被上訴人松林紙品公司初次授權著名廠商 發行產品，而被授權商味丹公司主張伊為知名廠商，是堅 持系爭杯麵外面包裝只能有「味丹公司」字樣，不能有「 松林紙品公司」、「帽子家族寶貝熊」、「帽子家族寶貝 熊」等字樣，被上訴人松林紙品公司不論授權何廠商以生 產各式「帽子家族寶貝熊」系列美術著作產品，均會要求 被授權廠商必須懸掛張貼授權雷射標籤，而授權雷射標籤 上應有「松林紙品公司」、「帽子家族寶貝熊」或「帽子 家族寶貝熊」等字樣等語，並提出被上訴人與被授權商巨 城興業有限公司授權契約第三條第一項、第二項及第三項 等約定為證，況觀諸被上訴人松林紙品公司所提之授權合 約、印刷品等（見本院前審被上證二八、二一），除於前 揭發行「帽子家族寶貝熊」系列美術著作外，均要求被授 權廠商必須懸掛張貼授權雷射標籤，且授權雷射標籤上亦 有「松林紙品公司」、「帽子家族寶貝熊」或「帽子家族 寶貝熊」等字樣。又被上訴人松林紙品公司亦於八十八年 十二月十五日向美國著作權局國會圖書館就「帽子家族寶



貝熊」系列美術著作辦理著作權登記，本以「帽子家族寶 貝熊」名義申請，此有註冊證影本可稽（見本院前審被上 證十一）。至於，上訴人於本院審理時所庭呈之塑膠置物 袋，被上訴人亦否認係被上訴人松林紙品公司或被授權商 所生產，而上訴人則未能舉證以明之，自難認該塑膠置物 袋為被上訴人或被授權商所生產，被上訴人前開辯解，堪 予採信。足徵上述杯麵、卡片及相簿等上無「帽子家族寶 貝熊」、「帽子家族寶貝熊」等字樣，尚不足以證明被上 訴人松林紙品公司等榨取上訴人三麗鷗公司之努力成果， 被上訴人吳強及被上訴人松林紙品公司等所為既無欺罔或 顯失公平之行為，自與公平交易法第二十四條所規定之不 公平競爭行為不符。
十三、上訴人另主張原判決採納公平會九十年八月十六日之鑑定 意見，卻未參酌智慧財產局有利上訴人之審定，不顧「帽 子家族寶貝熊」公開時間較晚，遽為被上訴人之帽子家族 圖案屬於美術著作等情，認事用法，諸多違誤等語。惟查 訴外人松林紙品實業有限公司(下稱松林公司)於八十八年 十月二十一日以「HAT FAMILY及圖」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十 六類之吸油紙等商品，向原處分機關 (經濟部智慧財產局 ）申請註冊，經審查准列為審定第928129號商標，嗣上訴 人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款、第十二 款及第十四款之規定，對之提出異議，經原處分機關審查 ，而為異議成立之處分，松林公司不服，提起訴願，經濟 部訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分 」，上訴人對上開訴願決定不服，提起行政訴訟，經最高 行政法院維持經濟部之訴願決定，即將智慧財產局之原處 分撤銷，由該局另為適法之處分，此有最高行政法院94年 判字第784號判決在卷可稽 (見本院卷更被上證八)，換言 之，智慧財產局原有利上訴人之審定，業經經濟部訴願決 定撤銷，已無從為有利上訴人之審酌，上訴人主張原判決 採納公平會九十年八月十六日之鑑定意見，卻未參酌智慧 財產局有利上訴人之審定，認事用法，諸多違誤云云，即 無可採信。
十四、本件上訴人主張被上訴人有違反公平交易法第二十一條第 一項第一款及第二十四條之情事，依同法第三十條、第三 十一條、第三十四條、民法第二十八條、第一百八十四條 第一項後段，請求(一)被上訴人應連帶給付上訴人一百八 十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息。(二)被上訴人松林紙品實業有限公司（



下稱松林公司）不得就如原判決附件一所示之圖案、造型 為授權他人使用、輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖 販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造 或其他一切處分行為。(三)被上訴人松林公司不得陳列或 散布如原判決附件一所示圖案、造型商品之廣告、標帖、 說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能 之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒 體為廣告、引述之行為。(四)被上訴人松林公司應負擔費 用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之 五號字體刊登於中國時報及民生報之下述版面各乙日。⒈ 中國時報全國版第七版，刊登版面為十全，面積為25cmＸ3 5.5cm。⒉民生報家庭消費新聞第五版（外頁），刊登版面 為十批，面積為25.6cmＸ36.4cm。(五)第二項聲明上訴人 願供擔保請准宣告假執行，為無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十五、上訴人於本審具狀聲請指定劉孔中教授 (嗣變更為謝銘洋 教授)補充鑑定「帽子家族寶貝熊」系列美術著作與「HEL LO KITTY」變身娃娃是否相同或近似乙節，經查上開鑑定