臺灣高等法院民事判決
九十二年度上字第四八六號
上 訴 人 富景旅行社股份有限公司
法定代理人 廖妙淳
上 訴 人 信安旅行社股份有限公司
法定代理人 蔡向忠
共 同
訴訟代理人 陳欽賢律師
複 代理人 劉婉甄
參 加 人 友聯產物保險股份有限公司
法定代理人 王事展
訴訟代理人 何葛麟
被 上訴人 許克忠
訴訟代理人 蔡正廷律師
複 代理人 謝啟明律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四
月十一日台灣台北地方法院九十一年度訴字第五七八０號第一審
判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於中華民國九十
二年十月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付之金額，於超過新台幣壹佰參拾萬捌仟
柒佰柒拾肆元及利息；命上訴人富景旅行社股份有限公司另為給付之金額，於超過新
台幣捌仟壹佰貳拾元及利息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判除確定
部分外，廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔十分之八，餘由被上訴人負擔
。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分（除確定部分外）廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠證人甲○○在原審證稱：「當時導遊與領隊都在休息區，休息 區現場有放置浮潛設備，這些設備從何而來我不曉得，我有 詢問導遊與領隊這些設備是否提供給我們使用，他們說是， 當時已有部分人回休息區，有興趣的人就會自己拿浮潛裝備 自己下去玩了」。依此證言，並未證明許吉人當時在休息區 及上訴人之僱用人允諾許吉人從事浮潛活動，而證人於鈞院 訊問時，亦證稱他去玩水時，未見許吉人去浮潛，因此，本 件並不能證明許吉人是從事浮潛死亡。又甲○○雖證稱許吉人 在沙灘上急救中，他前往察看，發現其身旁放有浮潛用具， 因此，他推測許吉人是從事浮潛死亡等。惟甲○○是許吉人急 救中途始前往，縱使現場有浮潛用具，究為許吉人所戴用或 現場其他參與急救人所戴用，尚不明確，而證人推測之辭無 證據能力。因此，甲○○前開證言不得作為認定許吉人是從事 浮潛死亡，更不能證明許吉人是因上訴人之受僱人允諾其從 事浮潛活動致溺死。
㈡依證人即領隊乙○○在本院調查時證稱：「約在十一點左右， 我向所有團員宣佈在午餐之前是自由活動時間，請團員在沙 灘上活動就好，如果要戲水要穿救生衣，並且注意自身的安 全，不要單獨行動，做完宣布後團員就各自活動，事後由許 吉人的同伴得悉許吉人先生發生事故時是自己一人下水戲水 ，但有穿救生衣．．．」、「我沒有刻意安排（許吉人去做浮 潛），但是許吉人告訴我要去戲水，我有提醒他要穿救生衣 」。由此可證，上訴人之受僱人並未安排或允諾許吉人從事 浮潛，也無證據證明許吉人當時是從事浮潛而溺斃。 ㈢原審既已認為許吉人於從事此一危險活動時，顯然有疏未注 意自己能力，過度自信，致生憾事之瑕疵等一切情狀，則自 應詳究被害人本身之過失比例為多少，並就被上訴人所請求 之殯葬費、撫養費及債務不履行損害賠償部分數額，為比例 之駁回。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，並聲請訊問證人乙○○ 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠依證人甲○○證稱：「（九十一年五月一日有安排浮潛？）有 」、「（作浮潛時導遊有無教導如何使用？）沒有」、「（ 導遊有無提醒你們要特別小心？）導遊只有詢問我會不會浮
潛，我說會，他沒有特別再交代什麼」，以及「（被上訴人 代理人問：導遊有無特別強調浮潛的危險性及浮潛器具如何 使用？）沒有」等語，可見帶隊導遊於提供旅遊內容時，不 惟未詳細解說相關浮潛器具如何使用，對於浮潛活動之危險 性如何，亦未於事前特別加以警示消費者，遑論已善盡必要 之警示義務，是上訴人等自不能據此主張已善盡消費者保護 法所定「必要之警示義務」，而免其責任。
㈡上訴人辯稱被害人許吉人與有過失，應依法減輕上訴人等之 賠償云云。然上訴人並未舉證被害人有何過失，其空言指摘 被害人與有過失云云，即屬無據。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，並聲請訊問證人甲○○ 。
丙、參加人友聯產物保險股份有限公司方面：參加人之陳述，與 上訴人同。
理 由
一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」，民事訴訟法第五十 八條定有明文。參加人友聯產物保險股份有限公司（下稱友 聯產物保險公司）與上訴人信安旅行社股份有限公司（下稱 信安旅行社）訂有旅行業綜合保險契約，約定若旅客於旅程 中死亡，信安旅行社負有賠償義務時，參加人在新台幣（以 下同）二百萬元內負賠償責任。本件被上訴人之子許吉人於 參加信安旅行社之旅程中死亡，而請求信安旅行社負損害賠 償責任，可信參加人就兩造之訴訟即有法律上之利害關係， 參加人為此聲明訴訟參加，即無不合。又被上訴人於原審係 依消費者保護法第七條，民法第一百九十二條、第一百九十 四條規定，請求上訴人連帶賠償損害，嗣於本院追加共同侵 權行為法律關係之請求（見本院卷二十二頁），經核所為追 加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百 四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，應予 准許，應先說明。
二、被上訴人起訴主張：伊為被害人許吉人之父，許吉人與公司 同仁甲○○等七人，共同參加上訴人富景旅行社股份有限公司 （下稱富景旅行社）於同年四月三十日至五月四日所提供之 「金鑽普吉五日遊」。富景旅行社於同年月二十九日與上訴 人信安旅行社簽訂合團訂金契約書，約定共同出團，並由信 安旅行社向參加人友聯產物保險公司投保。同年五月一日許 吉人依上訴人排定之行程，至珊瑚島參加水上活動，並應領 隊及當地導遊之推薦參加當日之浮潛活動。詎上訴人不僅未 提供浮潛教練在場指導，亦未安排救生員在場因應突發狀況
，致許吉人因未熟悉相關浮潛技巧，且無救生員提供救援狀 況下慘遭溺斃。為此依消費者保護法七條，侵權行為法律關 係，民法第一百九十二條、第一百九十四條規定，請求上訴 人連帶賠償二百八十九萬七千六百二十元及利息；另依民法 第二百二十七條規定，請求富景旅行社賠償一萬零一百五十 元及利息等語（原審判命上訴人連帶賠償被上訴人一百八十 九萬七千六百二十五元及利息；富景旅行社另賠償一萬零一 百五十元及利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就所 受敗訴部分，未據提起上訴，已告確定。至上訴人則就所受 不利判決部分，提起本件上訴）。
三、上訴人則以：許吉人係於九十一年五月一日中午十二時許， 在珊瑚島上發生事故死亡，但當天排定珊瑚島之旅遊活動為 上午香蕉船、拖曳傘、水上滑板，並無浮潛活動，浮潛活動 係安排在當天下一個地點即魔幻島進行。而所安排之珊瑚島 香蕉船、拖曳傘、水上滑板等約十一點多結束活動，因距午 餐尚有些許時間，導遊乃宣佈至午餐前係自由活動時間，許 吉人則係在自由活動時發生事故死亡。本件珊瑚島之旅遊內 容，性質上並未具有潛在之危險，是上訴人提供之服務應無 危害生命、身體、健康之情況，上訴人於系爭旅遊啟程前已 舉行行前說明會，並就應注意事項加以說明，領隊及導遊於 活動前亦曾做提示說明，是旅遊中有任何危害旅客生命、身 體、健康、財產之可能時，上訴人受僱人亦均已做說明及警 告，是許吉人之死亡結果與上訴人所提供之服務間並無因果 關係，自不能歸咎於上訴人，被上訴人請求賠償，並無理由 等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張被害人許吉人為其子，於九十一年四月十八日 與公司同仁甲○○等七人，共同與上訴人富景旅行社簽訂國外 旅遊契約，參加富景旅行社於同年四月三十日至五月四日所 提供之「金鑽普吉五日遊」，富景旅行社於同年四月二十九 日與上訴人信安旅行社簽訂合團訂金契約書，約定共同出團 ，並由信安旅行社向友聯產物保險公司投保，由乙○○擔任領 隊，再洽由普吉島當地之普吉紅太陽旅行社負責旅客於普吉 島之相關行程活動，許吉人於同年五月一日依上訴人等排定 之行程，至珊瑚島參加水上活動時發生事故死亡之事實，業 據被上訴人提出戶籍謄本、國外旅遊定型化契約書、合團訂 金契約書、金鑽普吉五日遊行程表、旅行業綜合保險報備函 、普吉紅太陽旅行社書面約定資料、死亡證明書、勤務報告 書為證（見原審卷第十三、十五頁至十七頁、第十九頁二十 五頁），並為上訴人所不爭執，堪信實在。被上訴人又主張 許吉人於同年五月一日依上訴人排定之行程，至珊瑚島參加
水上活動，並應領隊及當地導遊之推薦參加當日之浮潛活動 ，詎上訴人不僅未提供浮潛教練在場指導，亦未安排救生員 在場因應突發狀況，致許吉人因未熟悉相關浮潛技巧，且無 救生員提供救援狀況下慘遭溺斃等情，則為上訴人所否認， 並以前揭情抗辯。經查：
㈠依兩造不爭執之旅遊行程表所載（見原審卷第二十頁），事 故發生之日所安排活動項目為「普吉島─珊瑚島（含香蕉船／ 拖曳傘／水上滑板）─魔幻島MAGIC（浮潛、沙灘麻將／象棋／ 沙灘排球）」，當日上午的活動係在珊瑚島，活動項目包含 香蕉船、拖曳傘、水上滑板，及自費參加深潛、海底太空漫 步等各項水上活動，並無「浮潛」項目。另據證人即同團團 員甲○○證稱：深潛當天沒有安排，有安排的是自費海底太空 漫步（見原審卷第七三頁、第七四頁），及另證人即該團領 隊乙○○證稱：「‧‧‧當天我們約九點多到達珊瑚島上，當天 的活動項目包括水上摩托車、香蕉船，以及水上滑板，這些 費用也包括在團費內，不願意參加這項項目的人可以在海灘 休息或是戲水‧‧‧」（見本院卷第六三頁），此均足信旅行 社當日上午於珊瑚島之行程並無安排「浮潛」活動。然證人 甲○○又證稱：「（問：據你所知許吉人是如何參加浮潛？當 天上午旅行社所安排的活動結束後，距中餐還有一段空檔時 間，這段時間是旅行社安排的休息時間，回到休息區時旅行 社有提供浮潛設備，當時導遊與領隊都在休息區，休息區現 場有放置浮潛設備，這些設備從何而來我不曉得，我有詢問 導遊與領隊這些設備是否提供給我們使用的，他們說是，當 時已有部分人回休息區，有興趣的人就會自己去拿浮潛裝備 自己下去玩了。」（見原審卷第七四頁）、「（許吉人是要 去戲水或浮潛？）我下去玩浮潛時他沒有一起去。」、「（ 你去浮潛時有無安全裝備？）現場有提供，當時是導遊提供 給我們的。」等語，顯見當日上午「浮潛」活動雖非上訴人 所排定之活動，但上訴人之領隊及場場導遊並於等待午餐的 自由活動期間，另行同意團員取用放置現場之浮潛設備從事 浮潛活動。
㈡上訴人雖辯稱許吉人當日上午並未從事浮潛活動，而僅在海 灘休息、戲水，其非因浮潛而溺斃等語，並舉證人即領隊乙 ○○為證。查證人乙○○固證稱：「‧‧‧約在十一點左右，我向 所有團員宣佈在午餐之前是自由活動時間，請團員在沙灘上 活動就好，如果要戲水要穿救生衣，並且注意自身的安全， 不要單獨行動，做完宣布後團員就各自活動，事後由許吉人 的同伴得悉許吉人先生發生事故時是自己一人下水戲水，但 有穿救生衣．．．」（見本院卷第六三頁）、「（有無正式安
排許吉人去作浮潛？）我沒有刻意安排，但是許吉人告訴我 要去戲水，我有提醒他要穿救生衣。」等語（見本院卷第六 七頁）。但然本件被上訴人之領隊及在場導遊在休息區中， 另行同意團員取用放置現場之浮潛設備從事浮潛活動，已如 前述。且衡諸常情，一般人於海灘休息、戲水時，並無穿著 救生衣之必要，但許吉人於被拖上岸時，依同行證人甲○○證 稱：許吉人被拖上岸時急救時身上有浮潛裝置，他有穿救生 衣，也有蛙鏡，呼吸管（見本院卷第八八頁），顯非僅在海 邊戲水。而「因為他身穿救生衣口吐白沫，他躺的旁邊有個 浮潛的呼吸管及蛙鏡，還有當時圍觀的人說他被人從海裡面 拖上來的。」，並據甲○○結證在卷（見本院卷第九一頁）， 再參酌許吉人之死因為「呼吸衰竭、溺斃」（見原審卷第二 二頁），可信許吉人係於從事浮潛活動時溺斃身亡，上訴人 辯稱許吉人係在海灘休息、戲水而發生事故，並非可採。五、按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應 確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或 服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應 於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違 反前兩項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠 償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠 償責任」，消費者保護法第七條定有明文。又按消費者保護 法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品 或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活 安全及其品質，即應有本法之適用。經查旅遊業者提供團體 旅遊行程，其內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排 ，諸此皆已涉及消費者之健康及安全，依上開說明，自應確 保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，因此旅遊 業者有本法之適用，應屬無疑。上訴人以消費者保護法第七 條所規範之服務，以具有固定製程，得以大量製造，在一般 客觀上其內容本質具有潛在性之危險者為對象，旅遊業不應 屬之為辯，此就該法保護消費者權益，促進國民消費生活安 全，提昇國民消費生活品質之立法意旨以觀，所辯並不可採 。查本件上訴人之領隊與在場導遊，既已於自由活動期間明 示同意團員取用浮潛設備從事浮潛，即應確實注意團員從事 此一活動之安全性，亦即就浮潛範圍、設備如何正確使用、 如何換氣、臨場應變等特別注意事項，施以必要之安全操作 指導，並備妥救生人員以防範危險之發生，而與正式排定活 動同視，否則即應明示禁止團員在午餐前之自由活動期間從 事具有危險性之水上活動。乃上訴人安排旅遊行程之自由活 動期間，同意團員從事具有潛在性危險之浮潛水上活動時，
指派於現場之領隊及導遊顯然並未就浮潛範圍、設備如何正 確使用、如何換氣、臨場應變等特別注意事項，施以必要之 安全操作指導，並備妥救生人員以防範危險之發生，證人甲 ○○並指證旅行社並沒有提供教練說明浮潛器具使用方法，或 說明使用注意事項及活動範圍（見原審卷第七四頁、本院卷 第八七頁），致許吉人取用浮潛設備後仍不慎溺斃身亡，則 上訴人就所提供之服務致生之損害，應自負其責，要不因浮 潛設備係活動場所業主所提供而得免責，上訴人所辯浮潛非 當日上午排定之活動項目，伊等不應負責云云，並不可採。 至上訴人雖又辯稱許吉人死亡當時，曾穿著救生衣，縱使不 會游泳，亦不致溺斃，故許吉人之死亡結果與上訴人行程管 理及安排並無因果關係等語。但上訴人之領隊及在場導遊應 體認浮潛係具相當危險性的水上活動，非謂身著救生衣從事 浮潛活動即可萬無一失安全無虞。而如前所述，許吉人之死 因依死亡證明書所載，為「呼吸衰竭，溺斃」，其經人拖救 上岸時，身邊有浮潛所用之蛙鏡，呼吸管，顯因從事浮潛活 動不慎溺斃，自可認定，上訴人此部分所辯，亦不可採。本 次旅遊活動係由上訴人併團合辦，就旅遊活動，同屬服務提 供者，其因而致許吉人死亡，自應負連帶賠償之責。六、茲就被上訴人所請求侵權行為損害賠償之各項金額應否准許 ，論述如下：
㈠殯葬費部分：被上訴人主張其為許吉人處理喪事，共支出殯 葬費三十九萬四千三百元，並提出喪葬費用支出明細表（見 原審卷第三二頁）一紙為證。上訴人雖辯稱此一收支明細表 無法證明被上訴人確已支出所列費用，但查上開文書係由福 祿壽禮儀有限公司所出具，並非被上訴人自行編撰，而上訴 人就此私文書形式上之真正亦未爭執，且經逐一審視所列各 項支出，包括火葬申請費、牲禮、誦經、法會、骨頭罐、塔 位等等，核均常見於一般民俗喪禮，且支出金額亦屬相當， 自可認為殯喪所必要之費用，被上訴人此部分之請求，應予 准許。
㈡扶養費部分：被上訴人為許吉人之父，依民法第一千一百十 四條規定，許吉人對被上訴人自負有扶養義務。又被上訴人 民國○○○年○月○日出生，於許吉人九十一年五月一日死亡時 ，年齡為六十歲，依行政院主計處統計九十一年年台閩地區 簡易生命表所示之統計資料，被上訴人尚有餘命一八．七六 年，應以十九年計算。而被上訴人尚有成年子女許仁漢、許 雅玲，及未成年子女有許家維（七十五年十一月二十八日生 ）、許家銓（七十九年八月十二日生）二人，此有戶籍謄本 在卷可稽。是被上訴人之扶養義務人於許家維、許家銓成年
前有三人，應由三人分攤，於九十五年許家維成年後，應由 四人負擔，於九十九年許家銓成年後，應由五人分擔。再依 財政部國稅局公佈之八十九年扶養親屬免稅額，每人每年為 七萬四千元，是依霍夫曼法計算，預先扣除中間利息，並扣 除被上訴人另扶養義務人所應分擔之部分，則上訴人應連帶 給付被上訴人扶養費為二十四萬一千六百六十八元（計算方 式如附表所示）及其法定利息。逾此部分之請求，不應准許 。
㈢精神慰撫金部分：被上訴人主張其遭此巨變後，精神上受有 極大傷害，請求上訴人連帶賠償被上訴人精神慰撫金二百萬 元。惟本院審酌被上訴人為退休公務員，除已喪偶外，年屆 六十再橫遭此喪子巨變，其悲痛傷心勢所難免，但其另育兒 女四人，兒子二人，均已成年或將成年，且有恆產房屋一棟 ，衣食尚稱無虞亦堪告慰籍等一切情狀，認上訴人請求慰撫 金以一百萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。 ㈣是被上訴人所得請求上訴人連帶賠償之金額為一百六十三萬 五千九百六十八元（３９４３００＋２４１６６８＋○○○○○○○＝○○○○○○○）。 上訴人以上該請求項目屬民法所定之範圍，非得依消費者保 護法有所請求，諒係對民法係消費者保護法之補充有所忽略 ，自應說明。
七、被上訴人又主張其子許吉人與上訴人富景旅行社簽定旅遊契 約，共計已交付旅遊費用一萬四千五百元，依約上訴人負有 提供全程旅遊服務之義務，詎因富景旅行社所提供之給付有 瑕疵，且有重大過失，造成許吉人死亡，富景旅行社顯然未 完全履行其給付義務。而許吉人死亡時尚有三天半之行程無 法續行，此部分債務不履行之損害賠償，自應由上訴人富景 旅行社賠償與許吉人，其金額經計算為一萬零一百五十元（ 14,500÷5×3.5），由被上訴人繼承其請求權並請求富景旅行 社賠償等情，富景旅行社對於許吉人所繳團費金額並不爭執 ，惟辯稱並未有債務不履行情事。經查：富景旅行社指派於 當地之領隊及在場導遊，乃其執行債務之代表，對於本件旅 遊活動之行程應非常熟稔，事發當日當時並未排定浮潛活動 亦相當明瞭，詎竟在明知當日斯時浮潛活動並未安排任何教 練或救生員等安全措施情況下，允諾團員得從事具有危險性 之浮潛活動，終至造成許吉人死亡之結果，就此過程而言， 自係可歸責於富景旅行社之事由，致許吉人無法完成履行契 約之受領，對此自應負損害賠償責任，富景旅行社所辯無債 務不履行情事，尚不可採。而許吉人所繳交予富景旅行社之 團費為一萬四千五百元，其在行程第二天午間發生死亡之結 果，尚有三天半之行程無法續行，而受有團費支出之損害一
萬零一百五十元（14,500÷5×3.5），是被上訴人依繼承及債 務不履行法律關係，請求富景旅行社賠償此部分之損害，應 予准許。
八、末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。 又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠 償金額至何程度，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之 強弱與過失之輕重以定之。本院審酌本件事故之發生，因上 訴人之領隊及在場導遊未能提供確實之安全維護措施，固難 辭其咎，但許吉人穿著救生衣仍遭溺斃，顯於從事此一危險 水上活動時，亦有疏於注意自己技能及當時身心狀況之情事 ，亦難謂無疏失，因認許吉人應負十分之二之過失責任，為 此免除上訴人十分之二之賠償責任。準此，被上訴人依侵權 行為法律關係，請求上訴人連帶之賠償金額為一百三十萬八 千七百七十四元（○○○○○○○×８／１０＝○○○○○○○，四捨五入）。另 繼承及依債務不履行法律關係，請求富景旅行社賠償之金額 為八千一百二十元（１０１５０×８／１０＝８１２０元）。九、綜上所述，被上訴人消費者保護法律關係，請求上訴人連帶 給付一百三十萬八千七百七十四元，及本於債務不履行法律 關係，請求富景旅行社給付八千一百二十元，並皆自民國九 十一年十一月十二日起，至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。原審於此範圍內判命上訴 人連帶給付，及富景旅行社另為給付，並依兩造之聲請，分 別酌定相當之擔保金額，准為假執行或免為假執行之宣告， 理由雖有不同，但結論則無二致，應認上訴為無理由。至被 上訴人逾此部分之請求（除為原審駁回已確定部分外），則 不應准許。原審疏未審酌，判命上訴人給付，尚有未合。上 訴意旨指摘其不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院 予以廢棄改判。又兩造其餘訴之主張與攻擊防禦方法，經核 與本件之判斷無涉，爰未一一審酌，應予說明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第八 十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日 民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完
法 官 王 仁 貴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日 書記官 鄭 兆 璋
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