臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴緝字第20號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張淙榆
選任辯護人 盧永盛律師
林漢青律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第23791 號），本院判決如下：
主 文
張淙榆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、張淙榆前於民國100 年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒 刑3 月、4 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定，甫於100 年12月15日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知搖頭丸（ MDMA），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，未經許可不得持有、販賣；竟仍基於販賣第二 級毒品搖頭丸之犯意，意圖營利，於102 年5 月6 日晚間8 時許，以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號） 手機號碼與顏景煬（原名顏名鍵，綽號「光頭」）所使用之 門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）手機號碼 聯繫後，相約在臺中市西屯區文心路與熱河路全家便利商店 附近某處碰面，由張淙榆以新臺幣（下同）1 萬餘元之價格 ，販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）50顆予顏景煬，並同意顏 景煬賒欠上開價金，而完成交易。嗣經警另案偵辦顏景煬所 犯毒品案件，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據， 由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159 條第2 項、第159 條之1 至第159 條之 5 、第206 條等）外，原則上不具有證據能力。經查，證人 顏景煬於警詢所為之陳述（他卷第5 頁至第10頁、偵卷第14 頁至第22頁），本屬傳聞證據，被告張淙榆及其辯護人於本
院準備程序中爭執其證據能力（訴緝卷第79頁反面），而證 人顏景煬於本院審理時所為證述，經核與其於警詢中之陳述 相一致，不符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，故證人顏景 煬於警詢所為之陳述，不具證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人， 而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。查被告及其辯護人固爭執本案證人顏景煬於偵查 中所為之證述無證據能力，然證人顏景煬於偵訊中之證述， 均經具結，且被告及其辯護人並未提及有何顯不可信之情況 ，復已於本院審理中經交互詰問，自有證據能力。 ㈢按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官 、被告及辯護人對本院其餘所引用之證據均表示沒有意見（ 訴緝卷第78頁反面至第79頁反面），且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執
各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關聯性， 亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）之犯 行，辯稱：伊與證人顏景煬曾一起開趴，當時證人顏景煬有 向伊借款，譯文之內容並非伊賣搖頭丸予證人顏景煬之意云 云。被告之辯護人為被告辯護稱：通訊監察譯文中未見毒品 之種類及價格，不足做為被告販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA ）之補強證據；另證人顏景煬於本院審理時就販賣毒品之細 節均證稱不記得，然其於歷次警訊及偵訊中關於毒品代號之 證述並非一致且就其搖頭丸（MDMA）之來源尚有綽號「豬哥 」及王信凱之男子等人，無從其特定本次搖頭丸（MDMA）之 來源為被告；況被告事後也未向證人顏景煬要過錢，足認被 告並未販賣第二級毒品搖頭丸予證人顏景煬云云。惟查： ㈠被告於102 年5 月6 日晚間19時46分許、20時許、5 月8 日 20時16分許，先後以手機門號0000000000號與顏景煬所使用 之手機門號0000000000號聯繫之情，業經證人顏景煬於警詢 、偵訊及本院審理時證述明確（他卷第10頁、偵卷第15頁、 第19頁至第20頁、第27頁至第28頁、第38頁反面、第55頁至 反面、訴緝卷第165 至第170 頁），並有通訊監察譯文、光 碟在卷可稽（偵卷第19頁至第21頁），被告對此亦不爭執， 應堪認定。
㈡證人顏景煬於102 年6 月20日偵訊時證稱：綽號「小新」之 男子是伊很好的朋友，伊說要丸子，他就拿過來了，但伊沒 有錢，所以沒給錢就走了，當時是拿50顆丸子，地點在文心 路和熱河路等語（偵卷第27頁至第28頁）；另於102 年12月 5 日偵訊時證稱：伊有跟綽號「小新」之男子拿過50顆搖頭 丸，他自己拿來，是拿到熱河路上全家便利商店對面等語（ 偵卷第38頁反面）；再於103 年6 月10日偵訊時證稱：伊持 有搖頭丸是跟綽號「小新」之男子拿的，其中向綽號「小新 」之男子拿的搖頭丸大概1 萬初元，共拿50顆，1 顆約200 多元等語（偵卷第55頁至反面），於本院審理時亦證稱：伊 有跟被告拿過搖頭丸50顆，地點是在熱河路附近的全家便利 商店，但當時沒有錢給被告，警詢證述以1 萬多元代價向被 告購買搖頭丸50顆是實在的等語（訴緝卷第165 頁反面至第 167 頁反面、第170 頁、第205 至第206 反面）；徵之證人 顏景煬前開歷次證述，關於向被告購買之毒品種類為搖頭丸 、數量為50顆、價格約1 萬餘元、交易地點為熱河路全家便 利商店附近、當日證人顏景煬先賒欠購毒款項並未交付購毒 代價予被告等情，先後證述均互核相符；參以被告使用門號 0000000000號行動電話與證人顏景煬使用之門號0000000000
號行動電話通訊監察譯文如下：
1.102 年5 月6 日19時46分許
證人顏景煬：兄弟，你昨天跟我說的那些，我已經替你排解 所有問題了。
被告：真的假的，我這裡也好了啊。
證人顏景煬：你那裡也好了？
被告：你那個「茶葉餅」跟那個「威爾剛」都好了。 證人顏景煬：不是啦，是你昨天一直問我，說你沒有朋友的 那種阿。
被告：「白帥帥」唷？
證人顏景煬：B的那個阿！
被告：多少，我這邊也有朋友要買。
證人景煬：他現在我差他八萬，我給他，他整個給我了阿。 被告：真的唷。
證人顏景煬：我現在差他八萬，你可以給我湊一下嗎？ 被告：不然我們見面講好嗎，我等一下過去。
證人顏景煬：好。
2.102 年5 月6 日20時許
證人顏景煬：我在早上這裡咧，你在哪？你可以趕快給我湊 一下。
被告：我等我老闆一下，還有一招，我等一下有朋友帶42萬 要上來，要除以2 ，你懂嗎？就是21啦…
證人顏景煬：你到底要不要和我碰面啦，你差不多幾點會到 ？
被告：看你要不要先來跟我拿「普洱茶」，先拿去處理壓… 證人顏景煬：你在哪？
被告：我在四川路水牛那裡。
證人顏景煬：我在這等你啦。
被告：掰。
3.102 年5 月8 日20時16分許
證人顏景煬：我現在約10初頭萬，交給你，你要趕快處理喔 。
被告：一定的阿，我昨天處理給你的還沒回來喔？ 證人顏景煬：你昨天幫我處理的，我手頭上有2 萬，其他還 在跑…
被告：你回收這一點點喔。
證人顏景煬：因為只有這一點，其他都沒有了，因為我只剩 下一種，其他的都在等你。
被告：昨天我跟你說那20萬那一條帳，要12點後才會到臺中 喔。
證人顏景煬：好，我也差不多到那個時候，阿是一定要湊到 20萬嗎？
被告：你如果沒有湊到20萬就要分人家賺了阿，你有想過說 這一條20萬可以替我們賺多少錢嗎？
有通監察譯文在卷可稽，並經本院依職權勘驗通訊監察錄音 光碟內容，及製有勘驗筆錄附卷可查（訴緝卷第119 頁反面 至第123 頁），對照前開譯文內容，證人顏景煬與被告談論 之交易內容固分別指稱「茶葉餅」、「威爾剛」、「白帥帥 」、「B 的那個」等，然證人顏景煬於102 年5 月6 日19時 46分對話譯文中，主要係向被告詢問索討之交易標的實乃「 B 的那個」，且於當日20時對話譯文中亦有相約見面之地點 ，另於102 年5 月8 日譯文中被告則向證人顏景煬詢問「我 昨天處理給你的還沒回來喔？」之催款表示，均核與證人顏 景煬前開歷次證述未有齟齬。被告固辯稱：證人顏景煬欲誣 陷曾向伊購毒以取得減刑之優遇云云，然證人顏景煬前所犯 販賣第二、三級毒品罪，業於104 年間經法院判處有期徒刑 3 年4 月確定，現正執行中，目前並未有其他違反毒品危害 防制條例案件經檢警偵辦中，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，實無圖減刑優惠而設詞誣陷被告之必要，從而 被告此部分辯解，即有誤解。
㈢此外，被告於警詢時供稱：102 年5 月6 日通聯譯文內容是 證人顏景煬欲透過伊介紹向伊的朋友購買毒品，通聯譯文中 「茶葉餅」、「普洱茶」是指神仙水，「白帥帥」是指愷他 命，「威爾剛」是真的威爾剛，當天因為之前開趴有欠證人 顏景煬傳播妹及神仙水的錢，所以拿錢給他，是在文心路及 熱河路口拿1 萬多元還給他；102 年5 月8 日通聯內容是證 人顏景煬請伊向臺中綽號「豬仔」朋友詢問是否有販賣愷他 命，但因證人顏景煬錢不夠所以沒有進行交易，通聯譯文中 關於「被告：我處理給你的還沒回來喔？（顏景煬：你昨天 幫我處理的，我手頭上還有2 萬，其他還在跑）」是伊向證 人顏景煬催討借他的錢云云（他卷第8 頁至第13頁）；另於 偵訊時則供稱：譯文中「茶葉餅」是指K 他命，伊沒有借錢 給證人顏景煬云云（偵卷第46頁至第47頁）；又於本院準備 程序時改供稱：5 月6 日通聯內容是證人顏景煬約伊開趴， 但錢要伊出，證人顏景煬並表示有好玩的東西即「茶葉餅」 及「威而鋼」要給伊看，通聯譯文中「茶葉餅」是指大麻、 「白帥帥」指的是K 他命的意思，「B 」的意思是他朋友的 另一種K 他命，伊本來要買，但因證人顏景煬欠他上手或朋 友錢，要向伊借錢，但伊沒有借他，另通聯譯文中「21萬」 是伊借證人顏景煬的款項，又「20萬元那一條帳」則是指要
買權利車云云（訴緝卷第77頁反面至第78頁）；復於本院勘 驗程序時更易供稱：102 年5 月6 日通聯譯文中「B 」是指 伊要跟證人顏景煬購買搖頭丸，102 年5 月8 日通聯譯文中 「B 」是指伊朋友綽號云云（訴緝卷第120 頁反面、第123 頁反面）；則對照被告於警詢、偵訊及本院審理時所為之供 述，及前開通聯譯文（偵卷第19頁至第20頁）可知，關於10 2 年5 月6 日及8 日通聯譯文中代號所指毒品之種類、是否 有借錢給證人顏景煬、通聯譯文之內容為證人顏景煬要請被 告介紹販毒之賣家抑或向被告催討開趴之費用、通聯譯文中 各該金額代表何意等節，先後供述不一，且與證人顏景煬證 述不符，足令人質疑其真實性。況102 年5 月6 日譯文中係 由證人顏景煬先向被告詢問：「B 的那個阿？」，再經被告 回應以「多少？我這邊也有朋友要買」之情，有上開通訊監 察譯文可參，則提供「B 的那個」物品之人，應為被告而非 證人顏景煬無訛，是被告及辯護人辯稱：係由證人顏景煬販 賣搖頭丸予被告云云，並非可採。依此，被告既不否認譯文 中所稱「B 的那個」是指搖頭丸，益徵證人顏景煬證述由被 告販賣搖頭丸予其之情，堪可採信。
㈣至前開譯文中所指稱代表交易內容之暗語，固有「茶葉餅」 、「威爾剛」、「白帥帥」、「B 的那個」等等，然依前開 102 年5 月6 日譯文內容觀之，渠等所稱「茶葉餅」、「威 爾剛」、「白帥帥」之暗語，應僅為被告與證人顏景煬在對 話中確認欲交易之標的為何，並非實際交易之物品，蓋被告 若係意與證人顏景煬正常交易普洱茶餅、威爾剛等物品，理 應於通話內容中明確談妥交易數量、價格、來源及交貨時間 、地點，何需使用隱諱不明之暗語。且證人顏景煬打電話給 被告之目的即在詢問「B 的那個」（即本件搖頭丸），業如 前述，則縱證人顏景煬就「茶葉餅」、「威爾剛」、「白帥 帥」等所指物品實際為何，曾有先後證述有所不一，仍與本 案無涉；另證人林哲平於本院審理時固證稱：伊家中經營普 洱茶葉，確實有寄賣普洱茶在被告那等語（訴緝卷第160 頁 反面至第163 頁），然「茶葉餅」並非本案證人顏景煬與被 告之交易標的，已如前述；又證人顏景煬於偵訊及本院審理 中均未有就102 年5 月6 日交易對象另指稱他人之情，有前 開證述內容附卷可查，且被告曾於102 年5 月8 日向證人顏 景煬催款之情，則有通訊監察譯文在卷可佐，亦如前述，則 被告辯稱：譯文中之茶葉餅係指普洱茶云云，及辯護人為被 告辯稱：證人顏景煬搖頭丸來源並非僅有被告一人，且被告 未曾向證人顏景煬催款云云，均無從為有利於被告之認定。 ㈤末按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或
增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。參以，販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致； 衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為 販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通 常經驗之合理判斷。查被告與證人顏景煬並非至親或錢財共 通關係，被告所為上開販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）之犯 行，因而所得之現金共計1 萬餘元，業據證人顏景煬證述如 前，衡情若無藉此牟利，當無費心自甘承受重典，而涉犯販 賣搖頭丸（MDMA）之必要，顯見被告主觀上應具有營利之意 圖甚明。
㈥綜上，本案事證明確，被告所辯，與現有事證不符，不足採 信，被告販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）予證人顏景煬之犯 行，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於100 年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒刑4 月、3 月、2 月應執行有期徒刑6 月確定，甫於100 年12月 15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其受前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加 重其刑。
㈢爰審酌被告明知第二級搖頭丸（MDMA）為屬戕害他人身心之 毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣及轉 讓予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡 性非輕，再兼衡酌被告就本案販賣毒品犯行犯後之態度，及 其本案販賣毒品所得之金額、對象，犯罪情節尚與一般大毒
梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨其勉持之家庭經濟狀 況、高職肄業之教育程度（見調查筆錄受詢問人欄）、犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。 ㈣沒收部分：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，係被告所有，供本案販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）所用 之物，有前開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，則應依刑法第38條第4 項追徵其價額。 2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文。查證人顏景煬於偵訊及本院審理時 均證稱：當日因沒有錢，故未給付購毒之代價予被告等語（ 偵卷第38頁、訴緝卷第169 頁）；且經本院核閱本案卷證， 亦查無被告受有何犯罪所得，依此，既被告實際並未有犯罪 所得，即與前開刑法第38條之1 第1 項前段構成要件不合， 故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 林佳瑩
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日