臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴緝字第149號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴柏祥
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第3308號、第3883號、第3884號），本院判決如下：
主 文
賴柏祥犯如附表所示各罪，各處如附表所示主刑及沒收欄內之刑度及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、賴柏祥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟以其 所有，內裝門號0000000000號之不詳廠牌黑色行動電話1 支 作為聯絡工具，及其所有之電子磅秤1 台作為量秤工具，於 附表編號1 至3 販賣時間及地點欄所示之時間及地點，以附 表編號1 至3 交易過程及所得財物欄所示方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予蘇鈺雲以營利。
二、嗣經警依本院核發之通訊監察書對蘇鈺雲（業經本院先行審 結）所持用之0000000000門號進行監聽，發覺蘇鈺雲、賴柏 祥涉有販賣毒品之重嫌後，經警持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，於民國（下同）105 年1 月25日下午1 時22分許，在陳崇安（業經本院先行審結）當時位於臺中市 ○○區○○○街000 號租屋處拘提陳崇安，並於賴柏祥所駕 駛車牌號碼000-0000號自小客車內，查扣賴柏祥所有，供其 販賣甲基安非他命所使用之電子磅秤1 個、門號0000000000 號SIM 卡1 張，及賴柏祥所有，與本案無關之第二級毒品甲 基安非他命6 包及白色三星手機1 支，而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外
之陳述，檢察官、被告賴柏祥（下簡稱被告）及指定辯護人 迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈡按本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證及物證之性質，又查無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法踐行調查程序，亦堪認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關 函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶 苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非 他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑 量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸 鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施 用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買 賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查 獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法 院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆 諸上開說明，且本案被告遭查獲時所查扣之白色晶體6 包， 經檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑 事警察局105 年4 月19日刑鑑字第1050023582號鑑定書1 份 在卷可參（見105 年度偵字第3308號㈡第89頁正反面），足 認本件被告應係販賣第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案 警詢及偵訊筆錄錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用 語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安 非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒 品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪 事實之認定，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 在卷，且有附表各編號證據欄所載之證據資料在卷可稽，足 認被告前揭不利於己之任意性自白，核與事實相符。按我國 查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第 二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且
依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之 資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形， 而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確 有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外 ，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯 行之追訴。查被告確有如附表編號1 至3 所示交付第二級毒 品甲基安非他命予證人蘇鈺雲並收取對價現款，被告倘非有 利可圖，實無平白費時、費力與證人聯繫，並甘冒販賣第二 級毒品屬最輕本刑有期徒刑7 年以上重罪之風險，足認被告 就附表編號1 至3 所示犯行，實有營利之目的以營利。 ㈢至起訴意旨雖認被告與同案被告陳崇安、陳崇晟間就附表各 編號所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，惟查：
⒈就附表編號1 、2 、3 所示之犯行，均係被告與證人蘇鈺 雲以附表編號1 、2 、3 所示之方式電話聯繫後，由被告 與證人蘇鈺雲親自接觸交付甲基安非他命，並收取現款等 情，業據被告及證人蘇鈺雲陳述在卷，並有附表編號1 、 2 、3 證據欄所載之通訊監察譯文在卷可稽。從而，證人 陳崇安、陳崇晟既非於前揭附表編號1 、2 、3 所示時、 地親自與購毒者即證人蘇鈺雲聯繫交易者，如欲認定證人 陳崇安、陳崇晟需就此部分犯行同負販賣第二級毒品責任 ，即需有相當證據資以佐證證人陳崇安、陳崇晟與被告間 ，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
⒉而公訴人認被告陳崇安、陳崇晟及賴柏祥間，就附表編號 1 至3 所示犯行，認有犯意聯絡及行為分擔，其主要論據 乃被告陳崇安、陳崇晟及賴柏祥於警、偵訊時曾為之相關 陳述，茲分別就被告陳崇安、陳崇晟及賴柏祥於警、偵訊 及本院審理時，就其等間毒品往來之證述整理如下： ①就證人陳崇安部分：
⑴證人陳崇安於105 年1 月26日警詢時陳稱：其販賣的毒 品如果找不到「一元」時，就會從其哥哥（即陳崇晟）
處取得。但其拿取陳崇晟毒品去販賣時，不需先告知陳 崇晟，只要回錢給陳崇晟就好。其比較少找陳崇晟等語 （見105 年度偵字第3308號㈠第105 頁）。 ⑵證人陳崇安於105 年1 月26日偵訊時，經檢察官訊問： ：你交給蘇鈺雲的毒品是否從陳崇晟那邊拿的時，被告 陳崇安陳稱：是。經檢察官再訊問：蘇鈺雲交給你的錢 你交給陳崇晟時，被告陳崇安又陳稱：是等語（見105 年度偵字第3308號㈠第202 頁反面至第203 頁）。 ⑶證人陳崇安於本院105 年10月5 日審理時陳稱：104 年 12月24日該次，是蘇鈺雲跟其聯繫，其再去通知賴柏祥 ，因為蘇鈺雲找不到賴柏祥，所以才直接找其聯繫，其 就叫賴柏祥跟蘇鈺雲聯絡。該次交貨的人是賴柏祥，是 其向陳崇晟拿甲基安非他命後，交由賴柏祥去交給蘇鈺 雲。蘇鈺雲本來就是都是找賴柏祥，所以由賴柏祥交毒 品給蘇鈺雲，收錢後再將錢交給其等語（見本院105 年 度訴字第546號卷【下簡稱本院卷】㈠第212 頁）。 從而，證人陳崇安前於警、偵訊及本院審理過程中，係陳 述：其販賣毒品之來源，乃來自「一元」（即同案被告王 詒煥）及證人陳崇晟。而如其來源為證人陳崇晟時，其拿 取甲基安非他命時，並不需先知會證人陳崇晟，僅需回錢 給被告陳崇晟即可。
②就證人陳崇晟部分：
⑴證人陳崇晟於105 年1 月25日第一次警詢時陳稱：於其 租屋處所查扣之甲基安非他命10包係其所有，其曾持那 些毒品賣給賴柏祥，正確時間其忘了，但今年1 月間賴 柏祥曾拿一條龍魚跟其換甲基安非他命等語（見105 年 度偵字第3308號㈠73頁反面）。
⑵證人陳崇晟於105 年1 月25日第二次警詢時陳稱：其在 105 年1 月22日夜間，曾在臺中市○○區○○○街000 號租屋處賣含袋重18公克的甲基安非他命給賴柏祥；而 陳崇安販賣之毒品係從其這邊來的，其跟陳崇安算共同 的，陳崇安把甲基安非他命拿去賣了之後會把本錢給其 ，其再去向上手拿毒品。陳崇安要拿甲基安非他命去賣 前，不需跟其說，也不用先拿錢給其，陳崇安自己去拿 毒品即可，等到賣完之後，陳崇安再給其本錢即可等語 （見105 年度偵字第3308號㈠第75頁反面、第79頁）。 ⑶證人陳崇晟於105 年1 月26日偵訊時陳稱：其販賣甲基 安非他命給賴柏祥的時間，其忘記了，地點在其租屋處 ，有一次，當時賴柏祥拿18公克7,000 元甲基安非他命 出去賣。賴柏祥並未當場拿錢給其，是跟藥腳收到錢後
再回帳給其等語（見105 年度偵字第3308號㈠第199 頁 反面）；經檢察官再訊問：陳崇安剛才稱他拿給賴柏祥 的甲基安非他命也是從你這邊來的，是否如此時，證人 陳崇晟則陳稱：應該是吧；其跟陳崇安之間毒品交易金 錢就算本錢，算共同持有等語（見105 年度偵字第3308 號㈠第199 頁反面）。
從而，證人陳崇晟前於警、偵訊時乃陳述：其曾在105 年 1 月間販賣第二級毒品甲基安非他命予被告1 次，該次被 告係以「龍魚」抵債；另於105 年1 月22日，則曾以7,00 0 元對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告1 次。另 證人陳崇安販賣之毒品來源應該是從其這邊取得，但證人 陳崇安要拿取甲基安非他命前，並不需跟其說，等到證人 陳崇安販賣後，再將其購毒之本錢歸還即可。
③就被告部分：
⑴被告於105 年1 月25日第一次警詢時陳稱：其遭查扣之 甲基安非他命6 包均係其於105 年1 月24日下午4 時， 在臺中市○○區○○○街000 號跟陳崇晟購買的，當時 是購買含袋重18公克，價值7,000 元；另亦有在105 年 1 月22日凌晨0 時，在臺中市○○區○○○街000 號向 陳崇晟購買，當時也是買18公克，金額7,000 元，這部 分是事後回帳的等語（見105 年度偵字第3308號㈠第12 1 頁正反面、第122 頁反面）。
⑵被告於105 年1 月25日第二次警詢時陳稱：其有販賣甲 基安非他命給他人，而其販賣之毒品來源現在是陳崇晟 ，以前是陳崇安等語（見105 年度偵字第3308號㈠第12 4 頁反面）。
⑶被告於105 年1 月26日警詢時陳稱：其有賣甲基安非他 命給蘇鈺雲，之前是從陳崇安處取得，現在是從陳崇晟 處取得。其都是直接去陳崇安及陳崇晟臺中市○○區○ ○○街000 號租屋處先拿甲基安非他命，等到販賣後再 回帳給其等。陳崇安及陳崇晟均曾拿過甲基安非他命給 其，回帳的錢其之前是拿給陳崇安，現在是拿給陳崇晟 等語（見105 年度偵字第3308號㈠第126 頁）。 ⑷被告於105 年1 月26日偵訊時陳稱：其販賣毒品之來源 ，原係向陳崇安購買；後來才改向陳崇晟購買。其向陳 崇晟及陳崇安購買毒品均係在在大興三街122 號其等2 人租屋處，但時間不一定；而在其車內扣到之6 包甲基 安非他命，係其在105 年1 月24日下午跟陳崇晟購買18 公克7,000 元，其是回帳給陳崇晟，每次都是用回帳的 ，跟藥腳收到錢後，交給陳崇晟。其賣給蘇鈺雲毒品的
錢，會等到其手上所有毒品賣完後才會回給陳崇晟，回 帳時間快一點1 個禮拜，慢一點約2 至3 個禮拜等語（ 見105 年度偵字第3308號㈠第207 頁）。 ⑸被告於106 年6 月19日本院訊問時陳稱：其跟陳崇晟之 甲基安非他命往來，應該是買賣關係，其並非與陳崇晟 一起販賣，陳崇晟不知悉其販賣毒品之對象，也不會過 問其販賣毒品之價格及獲利，陳崇晟是其毒品來源，其 等並非共犯關係等語（見本院106 年度訴緝字第149 號 卷第40頁正反面）
從而，被告前於警、偵訊時乃陳述：其販賣甲基安非他命 之來源原本是被告陳崇安，現在則是被告陳崇晟。其曾在 105 年1 月22日及105 年1 月24日分別向被告陳崇晟購買 各18公克、金額均為7,000 元之甲基安非他命。其分向證 人陳崇安、陳崇晟拿甲基安非他命，都是拿到跟藥腳收到 錢後，才會回帳給證人陳崇安、陳崇晟；其於本院審理時 則明確陳述其與陳崇晟間並非共犯關係，僅係毒品來源上 下手關係。
⒊本院綜合勾稽被告及證人陳崇安、陳崇晟前揭供述過程， 基於以下各項理由，實難認證人陳崇安、陳崇晟與被告間 ，有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分 擔：
①依照被告於警、偵訊時所陳，其雖係跟藥腳拿到錢後， 始回帳給證人陳崇安及陳崇晟。然販賣毒品者因個人資 金狀況及與上手間之情誼、信賴關係，於販毒案件中， 販毒者先向上手賒帳購入毒品，待販毒者將毒品售出自 藥腳處取得款項後，始清償購入毒品之款項乙情，尚非 罕見。而被告與證人陳崇安、陳崇晟於警、偵訊時，均 未曾陳稱證人陳崇安及陳崇晟對於被告各次販賣毒品， 有何共同決定販賣毒品對象、價格等交易重要事項並進 行販毒分工等情，且證人陳崇晟及陳崇安於本院105 年 10月5 日審理時亦均陳稱：其等沒有跟賴柏祥合組販毒 集團等語（見本院卷㈠第211 頁反面），亦核與被告於 本院訊問時陳稱上情相符，即難僅憑被告係嗣後自藥腳 處取得款項後，始清償其分向證人陳崇安、陳崇晟處購 入毒品之款項，即認被告與證人陳崇安、陳崇晟間，就 附表編號1 、2 、3 有所示犯行，有犯意之聯絡及行為 之分擔。
②依據被告前揭所述，被告之甲基安非他命來源固為證人 陳崇安及陳崇晟，然被告亦已明確陳稱「其來源原本是 證人陳崇安；現在則是證人陳崇晟」。而被告所述其目
前之毒品來源是證人陳崇晟部分，核與證人陳崇晟前揭 供述僅曾於105 年1 月22日前後共販賣第二級毒品甲基 安非他命予被告2 次等情相符。從而，被告販賣所需之 甲基安非他命來源，乃係有時間先後順序，先自證人陳 崇安處取得；嗣後才改自證人陳崇晟處取得，並非同時 為之。衡情倘被告與證人陳崇安、陳崇晟間確係共組販 賣第二級毒品甲基安非他命集團，被告實無區別其毒品 來源係先自證人陳崇安，後自證人陳崇晟之必要。而被 告於105 年1 月26日警詢時陳稱其過去是將回帳的錢給 證人陳崇安，現在則是拿給證人陳崇晟等語，亦與證人 陳崇安於105 年1 月26日偵訊時所述：其跟陳崇晟雖然 是兄弟，但是兩個人分得很清楚等語（見105 年度偵字 第3308號㈠第203 頁）不謀而合，更可認被告與證人陳 崇安、陳崇晟間，及證人陳崇安、陳崇晟間，應無共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。 ③依據證人陳崇晟前揭所述，其自承僅販賣第二級毒品甲 基安非他命予被告兩次，且該兩次之時間分係在105 年 1 月間及105 年1 月22日，而證人陳崇晟所述該兩次販 賣甲基安非他命予被告之數量均多達17公克，價格則高 達7,000 元。從而，雖證人陳崇晟於本院105 年6 月13 日準備程序時，曾表示：我全部認罪等語（見本院卷㈠ 第119 頁），然證人陳崇晟此部分僅總括性認罪，對照 其於前揭警、偵訊及於本院106 年2 月20日審理時，均 係就其確實有販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之時 間、金額及數量等詳細陳述乙情觀之，其於本院105 年 6 月13日準備程序時之認罪陳述實屬含糊。從而，尚難 認證人陳崇晟此部分所為認罪之陳述，其真意即係就附 表編號1 、2 、3 所示犯行均坦白承認。
④從而，就附表編號1 、2 、3 所示犯行，均應認係被告 個人獨自販賣第二級毒品甲基安非他命，尚難認被告有 與證人陳崇晟、陳崇安共犯此部分犯行。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命既遂3 次之犯行，自足認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告附表編號1 、2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告所犯前開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕部分：
⒈被告前於100 年間因詐欺案件，經本院以101 年度簡字第 40號，判處有期徒刑3 月確定，於101 年5 月7 日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑為無期徒刑 部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑 有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，各予加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 被告就附表編號1 、2 、3 所示犯行，於偵查及本院審理 中，均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒊有無刑法第17條第1 項減輕其刑適用部分： 按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」 ，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有 關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與 其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因 而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕 或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以 減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有 供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之 毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有 直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯 同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而 被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（ 最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨）。經查，本 案於被告到案前，並未有客觀證據資料，足以知悉被告毒 品來源為證人陳崇晟，係於查緝到案後，始知證人陳崇晟 為其上手乙情，固據臺中市政府警察局霧峰分局106 年 2 月28日中市警霧分偵字第1060011921號函示在卷（見本院 卷二第133 頁），然被告供述其向證人陳崇晟購入甲基安 他命之時間為105 年1 月22日及105 年1 月24日，該購買
時間顯均在本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 蘇鈺雲之後，故自難認被告於本案中所販賣之甲基安非他 命來源，即係被告前所供出之證人陳崇晟。參諸前揭說明 ，自難認已有因被告之供述而查獲其餘正犯或共犯之情， 核與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之要件不符， 自無從據以減輕其刑，附此敘明。
⒋有無刑法第59條適用部分：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同 情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用 ，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第 899 號判例、70年度臺上字第794 號判決、77年度臺上字 第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安 非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全 之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，被告竟仍為本案如附表各編號所示犯行，所為嚴重影 響社會治安。且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」 ，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得 量處最低刑為有期徒刑7 年，已難認有何情輕法重或情堪 憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔 不同之行為人及犯罪類型。而本案被告所犯販賣第二級毒 品犯行，經依刑法第47條第1 項累犯加重及毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期 徒刑3 年7 月以上。從而，本院認被告所犯如附表各編號 所示之販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照 其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚 無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。 ⒌就被告所犯販賣第二級毒品罪，有前揭加重及減輕事由部 分，就法定刑為無期徒刑部分，減輕其刑，就法定刑為有 期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之。
㈤爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重， 更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不 易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇 生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他
犯罪之可能，又正值青壯，不思正途工作，竟意圖營利而販 賣毒品，且被告前尚無施用第二級毒品之前科紀錄，被告尚 與一般吸毒者少量互易之情有別，兼衡被告販賣之對象同一 ，次數共3 次，販賣毒品之所得，及其自述高中肄業，目前 從事汽車烤漆工作，有太太及四個小孩需扶養，家中經濟勉 持等教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表 各編號主刑及沒收欄所示之刑度；並考量被告所犯屬同質性 之販賣第二級毒品既遂罪，且販賣對象同一、販賣期間接近 及次數共3 次等，定如主文欄所示之應執行之刑。 ㈥沒收部分：
1.先予敘明：
被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事 項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修 正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於 105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此 部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按 105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危 害防制條例第19條第1 項及第36條規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施 行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優 先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第 五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定， 被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時 法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第 19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定。亦即：
①按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修 正後刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。蓋修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規 定，而應優先於刑法第38條第2 項規定之適用，從而，
被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項 定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 應依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。
②又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償 之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照 ）。且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心 ，並符立法本旨。
③關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之。而此部分所謂之「查獲之毒品」 ，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院 95年度台上字第5304號判決意旨參照）。從而，倘所查 扣之毒品，尚非與本案被告所涉犯行有關，即無從於本 案予以宣告沒收銷燬之。
④又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者， 併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、 第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於 修正總說明以及相關修正條文立法理由中均一再闡釋「 沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與 現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，從而， 在定應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併 執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質 ，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。 從而，法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒 收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年度法律座談 會刑事類提案第10號）。又前揭沒收獨立性法律效果之 改變，實與審判實務於一罪一罰時，向來將沒收置於各 該關聯犯罪主刑下個別宣告沒收，並無必然之排斥。從 而，為使主文宣告時，如有被告犯數罪時，較能區別被 告各別犯罪相關聯之沒收事項，仍將被告各別犯罪所認 定應予宣告沒收之物品，於被告各罪主刑後予以宣告。 2.經查：
①就犯罪工具部分：
扣案門號0000000000號SIM 卡1張、電子磅秤1個，及未 扣案黑色不詳品牌行動電話1 支，均係被告所有，供被 告犯如附表各編號所示犯罪，業據被告自承在卷（見本 院106 年度訴緝字第149 號卷第40頁反面至第41頁）， 且有附表各編號證據欄所示之通訊監察譯文附卷可稽， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次犯罪 部分，均予宣告沒收；而該黑色不詳品牌行動電話1 支 因未扣案，併應依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ②就販賣甲基安非他命所得部分：
⑴被告就附表編號1 、2 所示犯行，就各次販賣所得部 分，均應依刑法第38條之1 第1 項規定，於該次犯罪 部分，宣告沒收；且因該部分並未扣案，依刑法第38 條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告就附表編號3 所示犯行，被告與證人蘇鈺雲原約 定交易價格為3,000 元，然被告僅收取2,000 元，餘 1,000 元因證人蘇鈺雲賒欠而未得，故被告此部分販 毒實際所得僅為2,000 元，就該次販賣毒品所得2,00 0 元部分，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於該次 犯罪部分，宣告沒收；且因該部分並未扣案，依刑法 第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
③至被告為警查獲當時，所查扣之第二級毒品甲基安非他 命，乃係被告於105 年1 月24日甫向證人陳崇晟購得乙 情，業據被告自承在卷（見本院106 年度訴緝字第149 號卷第41頁）；而被告本案如附表最後一次販賣第二級 毒品之時間為105 年1 月1 日，從而，被告前揭遭查扣 之第二級毒品甲基安非他命，實與本案被告被訴之販賣 第二級毒品無關；而扣案白色三星牌手機1 支，雖亦係 被告所有，現並裝載門號0000000000號SIM 卡，然該白 色手機於被告犯本案附表各次販賣毒品時，尚未使用等 情，業據被告自承在卷（見本院106年度訴緝字第149號 卷第41頁），故上開物品亦難認與本案被告販賣第二級 毒品罪有所關聯，而卷內亦無證據證明上開物品係供其 為本案各次販賣第二級毒品所用之物，堪認上開物品皆 與本案犯罪無關，本院自均不得遽予諭知沒收，附此敘 明。
四、就被告王詒煥、陳崇晟、陳崇安及蘇鈺雲部分，本院均已先
予審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳葳
法 官 杭起鶴
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條