臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第346號
原 告 陳文明
訴訟代理人 紀錦隆律師
葉佳勝律師
被 告 謝昆爐
訴訟代理人 張釗銘律師
王進勝律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年12月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市○○區道○○段○○○○○○○○地號土地（權利範圍二十分之一）及其上同段三五四七建號建物（權利範圍全部）於民國九十六年十二月十九日設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為高雄市○○區道○○段00000000地號土地（權 利範圍1/20）及其上同段3547建號建物（權利範圍全部，下 合稱系爭不動產）之所有權人。訴外人即原告岳父李椿榮前 於民國96年12月19日向原告借用系爭不動產提供被告設定擔 保債權總額本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權），擔保債權之種類及範圍為貨款，擔保 債權之確定日期則為99年12月8日。然系爭抵押權擔保之貨 款債權事後並未發生，縱有發生，該貨款債權亦早已罹於2 年時效消滅，被告未於擔保債權時效完成5年內實行抵押權 ，自非系爭抵押權擔保之範圍。準此，系爭抵押權擔保之債 權既不存在，系爭抵押權即失所依附，其設定登記與系爭不 動產之實際權利狀態即有不符，對於原告系爭不動產之所有 權已有妨害，自得請求塗銷系爭抵押權登記，為此，爰依民 法第767條第1項中段規定，提起本訴等語。並聲明：如主文 所示。
二、被告則以：原告、李椿榮前於90年間因銷售營養食品而與被 告相識合作，但銷售不佳積欠通路經銷商收受之預付貨款， 由被告先將預收貨款以現金返還通路經銷商，李椿榮再交付 支票予被告清償，然支票屆期提示均未兌現，一再換票，最 後始由原告設定系爭抵押權作為擔保，被告現仍執有如附表 所示之支票未獲清償，金額合計31萬2,000元，發票日均在 擔保債權確定日期前。故系爭抵押權擔保之債權既仍存在，
原告自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、不爭執事項
㈠原告為系爭不動產所有權人。
㈡被告於96年12月19日設定系爭抵押權。四、爭執事項
系爭抵押權擔保之債權是否存在？
五、本院得心證之理由
㈠按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7 67條第1項中段定有明文。是抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗 ，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。次按稱 最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保 ，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額 內設定之抵押權，民法第881條之1亦有明文。而最高限額抵 押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票 據所生之權利為限，被擔保債權之資格並非全無限制，抵押 權所擔保之債權，其種類及範圍，均屬於抵押權之內容，若 抵押權設定契約書已有載明設定存續期間及擔保債權之一定 範圍，自應以其設定內容為據。又確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在 之事實負舉證責任，是當事人就為抵押權擔保效力所及之債 權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵 押權人負舉證之責(最高法院103年度台上字第393號民事裁 判亦同此旨)。
㈡經查，系爭抵押權設定契約書記載：「擔保債權種類及範圍 ：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償 ）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務 」、「擔保債權確定期日：99年12月18日」、「其他登記以 外之約定事項：本抵押權確係貨款擔保，並依其他約定事項 辦理」等語，有系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定契約 書在卷可參（見審查卷第35-41、71-79頁），是系爭抵押權 所擔保之債權限於「99年12月18日前確定發生之貨款債權」 。又被告主張系爭抵押權擔保之債權存在乙節，為原告所否 認，參諸前揭說明，自應由被告就此有利事項舉證以實其說 。而被告雖提出如附表所示之支票及退票理由單為據（見審 查卷第99-102頁）。然系爭抵押權所擔保之債權係貨款債權 ，並非票據債權，上開支票至多僅能證明被告對於原告有前 開票據債權存在，惟支票為無因證券，被告執有原告簽發支 票之理由良多，並不限於給付貨款乙途，當不能僅以持有支
票乙節，即能證明兩造間確有貨款債權存在之事實，遑論該 債權請求權是否已罹於時效消滅，被告復全然未能提出有利 於己之證據資料，尚難認被告業已舉證兩造間確存在貨款債 權並仍屬系爭抵押權擔保之範圍，且已達到優勢心證之程度 ，自無從信為真實，是依卷內現有全部事證，應認系爭抵押 權擔保之債權並不存在。
六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 3 日 民事第四庭 法 官 鄭伊倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 3 日 書記官 楊姿敏
【附表】
編號 發票人 付款銀行 支票號碼 票載發票日 (民國) 票載金額 (新臺幣) 1 陳文明 華泰銀行 AB0000000 97年10月31日 81,000元 2 陳文明 華泰銀行 AB0000000 97年11月30日 81,000元 3 陳文明 華泰銀行 AB0000000 97年07月25日 150,000元