臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第986號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳孟祥
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（106 年度偵字第855 號），本院判決如下：
主 文
吳孟祥犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號壹壹零貳壹叁玖壹叁叁號）、鋼珠壹包及CO2 鋼瓶拾伍個，均沒收之。
犯罪事實
一、吳孟祥明知可發射金屬、具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管禁止持有之槍枝，未經主管機關許可不得 持有，竟基於持有可發射金屬、具殺傷力之空氣槍之犯意， 於民國105 年11月2 日某時，在其父吳春生生前位於臺中市 ○○區○○巷00○0 號之住處房間內，發現其父遺留之具殺 傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）及供前揭 槍枝使用之鋼珠1 包及CO2 鋼瓶15個後，即未經許可而持有 之。嗣經警因其另案違反毒品危害防制條例案件，於105 年 12月22日上午8 時30分許，持本院核發之搜索票，在其上址 住處執行搜索，並當場扣得上開空氣槍1 支、鋼珠1 包及 CO2 鋼瓶15個，乃告查獲。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決
議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據檢察官、被告吳孟祥及其指定辯護人爭執其 證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據 能力。
㈡、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對於上揭犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見警卷第3 頁、偵卷第22頁背面至第23 頁正面、本院卷第28頁正面、第47頁背面），復有本院105 年度聲搜字第2470號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及臺中市警察局槍枝初 步檢視報告表1 份含槍枝初檢照片10張等資料在卷可稽（見 警卷第10頁正面至第19頁正面），及空氣槍1 枝、鋼珠1 袋 及CO2 鋼瓶15個扣案可證；又上揭空氣槍經送請內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後， 鑑定結果：送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號 ），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發 射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.990mm 、質量0.88 0g ）最大發射速度為129.7 公尺/ 秒，計算其 動能為7.4 焦耳，換算其單位面積動能為26.2焦耳/ 平方公 分，有該局106 年2 月13日刑鑑字第1060000361號鑑定書附 卷可佐（見偵卷第24頁正面至第26頁正面）。按槍砲彈藥刀 械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離 ，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準（司法院81年6 月11 日秘臺廳( 二) 字第06985 號函參照）。依上開鑑定書所載 槍枝殺傷力相關數據記載；以日本科學警察之研究結果，彈 丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉 層。本案扣案空氣槍1 支，依實際3 次試射結果，其最大發 射速度之單位面積動能為每平方公分26.2焦耳，已超越每平 方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力。從而， 堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。㈡、至起訴意旨雖認被告係於103 年5 月24日其父吳春生死亡後
之某日，於上址房間內取得上開空氣槍、鋼珠1 包及CO2 鋼 瓶15個等情。惟參以被告於本院準備程序中供稱：我是在警 察提示105 年11月2 日我與阿順聯繫購買毒品之當日，在房 間內取得本案空氣槍、鋼珠及鋼瓶等語（見本院卷第28頁正 面）；且被告於105 年11月2 日確有以其持用之門號000000 0000號行動電話與「阿順」通話聯繫購買毒品乙節，亦有通 訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第5 頁正面至第6 頁）， 足見其此部分所述尚非無稽；且執行公訴檢察官亦依被告上 開供述，將本案被告持有上開空氣槍、鋼珠1 包及CO2 鋼瓶 15個之時間當庭更正為105 年11月2 日（見本院卷第29頁） ，是爰認定本案被告持有上開空氣槍、鋼珠1 包及CO2 鋼瓶 15個之起始時間即為105 年11月2 日某時，附此敘明。㈢、綜上，本案事證明確，被告未經許可持有可發射金屬、具殺 傷力之空氣槍之犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有空氣槍罪。被告自105 年11月2 日起至105 年12月22 日為警查獲止，持有扣案空氣槍之行為，為繼續犯，僅論以 一未經許可持有空氣槍罪。
㈡、參以被告供稱：扣案之空氣槍、鋼瓶及鋼珠係父親之遺物， 我在父親過世後遺留下來，只是因為好玩，沒有拿出來炫耀 等語（見警卷第3 頁正面、本院卷第28頁正面），亦查無被 告於持有槍枝期間另為其他犯罪行為，且上開空氣槍相較於 使用具火藥子彈之制式或改造槍枝而言，殺傷力有限，顯然 對於社會危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對 輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第6 項之規定減輕其刑。至被告之指定辯護人雖請 求再依刑法第59條酌減其刑。然參以被告明知上開空氣槍得 以擊發，且若搭配鋼珠使用即具有殺傷力乙節，業據被告於 本院準備程序中供承在卷（見本院卷第28頁正面），其仍執 意持有上開扣案之空氣槍；復徵諸上開空氣槍最大發射速度 之單位面積動能為每平方公分26.2焦耳，逾前述可穿入人體 皮肉層而具殺傷力之標準非低，及其持有供前揭空氣槍充填 擊發使用之鋼珠1 包暨可供作為發射動力使用之CO2 鋼瓶15 個，數量亦非低，且其持有期間長達月餘，足見犯罪情狀尚 不足以引起一般同情，且無認為依上開規定減輕其刑後宣告 法定最低度刑期猶嫌過重之情形，與刑法第59條之規定未合 ，自難再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢、至被告前雖曾於93年間，因搶奪等案件，經本院以93年度訴 字第2856號判決判處有期徒刑2 年、3 月確定，及因違反毒
品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第415 號判決判 處有期徒刑1 年4 月、10月確定；98年間，因搶奪案件，經 本院以97年度訴字第547 號判決判處有期徒刑8 月，經臺灣 高等法院臺中分院以97年度台上字第5431號判決駁回上訴確 定，；另因贓物案件，經本院以98年度中簡字第2301號判決 判處有期徒刑2 月15日，上開各罪，嗣經本院以98年度聲字 第4343號裁定減刑後定應執行有期徒刑3 年2 月，於99年4 月1 日縮短刑期執行完畢。然本案犯罪時間為105 年11月2 日至同年12月22日，係在該案執行完畢5 年後，應不構成累 犯，起訴意旨認被告為累犯，容有誤會，併予指明。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有上開具有殺傷力之 空氣槍，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險 ，惟念其並未持以作為不法使用，犯後坦承犯行態度尚稱良 好，雖其持有空氣槍之行為對於社會秩序有危害之虞，然尚 未持之造成實際損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持 有槍枝之時間長短，及其高中肄業之智識程度、曾在超商及 電子公司任職之家庭經濟狀況（見本院卷第48頁背面）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準，以示懲儆。
㈤、沒收部分：
⒈扣案之上開空氣槍1 支，經鑑定結果認具殺傷力，詳如前述 ，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定予以宣告沒收。又 扣案之鋼珠1 包及CO2 鋼瓶15支，為被告所有，且係作為上 開空氣槍之動能來源或供槍枝發射使用之物，亦據被告供明 在卷（見本院卷第29、88頁），均與本案槍枝相結合而成一 具有殺傷力之槍枝，應併視為違禁物，均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收（最高法院101 年度台上字第2905號判決 意旨參照）。
⒉至其餘在被告上址套房扣得之塑膠BB彈1 包、塑膠BB彈1 瓶 ，被告雖供稱為其所購買（見警卷第3 頁正面、本院卷第28 頁正面），然該等BB彈材質為塑膠，此有照片1 張足佐（見 警卷第19頁正面），僅為一般市售之BB彈，並非必與扣案之 空氣槍結合使用，亦非該空氣槍之組成部分，自非屬違禁物 ，且性質上亦非供被告犯本罪所用之物，爰皆不予宣告沒收 （亦不列載於犯罪事實欄）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 王靖茹
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃善應
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 :
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。