臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴緝字第40號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱煒祐
義務辯護人 洪天慶律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字
第10696號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之筍刀壹支，沒收。其餘被訴傷害部分，公訴不受理。
事 實
一、丁○○與丙○○前係男女朋友，因細故發生口角，丁○○見丙○○與 甲○○、洪愷璘等友人，在位於高雄市○○區○○○路000號之「漁 人碼頭享溫馨」包廂內唱歌，竟認為丙○○有感情背叛之行為 ，基於對丙○○恐嚇危害安全之犯意，於民國109年5月15日6 時9分許，持其所有之筍刀1支（約40公分長），前往該處1 樓大廳處時，恰見丙○○等人唱完歌準備離開，隨即持刀將丙 ○○壓制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止丁○○時，丁○○竟基 於傷害之犯意，持刀攻擊甲○○，致其因而受有左手臂、右手 中指、雙側大腿撕裂傷(此部分所涉傷害罪嫌公訴不受理， 理由詳後)，丙○○見狀即趕緊爬起，要找服務生報警時，丁○ ○又承前恐嚇犯意，將丙○○壓制在地上，並趁丙○○趴在地上 無法反抗時，先用刀架在丙○○後頸上，致其因而受有右上背 割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、 雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害(此部分所涉傷害罪嫌不 另為不受理，理由詳後)，嗣丙○○掙脫並站起身持續與丁○○ 進行拉扯，此時丁○○又持刀架在丙○○肚腹處，以上開舉動恐 嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。證人丙○○於警詢所為之證述，為被告丁○○( 下稱被告)以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院 準備程序既表示不同意有證據能力（訴緝卷第119頁），復 查亦無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4例外得為證 據之規定，依法自無證據能力。至其他證據經本判決引用部 分，被告及辯護人均同意有證據能力(訴緝卷第63頁、第119 頁)，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，得為證據。二、訊據被告坦承上開犯行不諱(院卷第164頁)，核與證人丙○○ 於偵訊及本院審理(偵卷第103頁至第105頁，訴緝卷第135頁 至第148頁)、證人即在場目擊者甲○○(警卷第33頁至第35頁 ，偵卷第103頁至第105頁)、李宗豫(警卷第39頁至第41頁， 偵卷第103頁至第105頁)於警詢及偵訊證述情節大致相符， 復有現場監視器畫面照片21張（警卷第55頁至第65頁）、高 雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄及扣押物照片(警卷 第47頁至第51頁、第71頁)、福德派出所員警職務報告(警卷 第3頁)、高雄市政府警察局鑑定書(偵卷第117頁至第118頁) 、聖功醫院診斷證明書（警卷第31頁、第32頁、第37頁）在 卷可憑，並經本院勘驗監視器錄影檔案及筍刀無訛(院卷第1 00頁、第103頁至第127頁，訴緝卷第64頁)，足認被告上開 自白，核與事實相符，堪採為論罪科刑證據。從而，本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑
(一)按所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者， 均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。本件 被告持筍刀1支架在丙○○後頸及肚腹處，衡情已足使丙○○感 到生命及身體遭受威脅，因而心生害怕、恐懼。從而，證人 丙○○於本院審理證稱伊當時有感到害怕等語(訴緝卷第148頁 )，堪認可信。是核被告所為係犯刑法第305 條恐嚇危害安 全罪。起訴書旨認被告上開所為係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂，容有未洽(理由詳後述)，惟其基本社會事 實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，屬派生證據。惟 當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院 復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之 依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。 檢察官於本院審理時，將被告前於105年間因竊盜案件，經 本院以106年度易字第661號判處有期徒刑10月確定，於108
年4月4日執行完畢之前科紀錄作為判斷累犯及量刑之依據， 而被告對該前科表作為累犯之依據，並無意見，應認檢察官 就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張 或具體指出證明方法。被告於受上開有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要 件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案 裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於前案徒刑執行完畢 ，隨即於隔年再犯本件有期徒刑之罪，足見前罪之徒刑執行 無成效，其對於刑罰之反應力仍然薄弱，揆諸大法官解釋意 旨，自應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。(二)爰審酌被告未念及其與被害人丙○○前為男女朋友，雙方縱有 口角爭執，亦應理性和平解決爭執，被告不思以此方式解決 ，竟以持刀架在丙○○後頸及肚腹部之方式恐嚇丙○○，所為實 有不該，惟念及被告於本院審理時坦承犯行，且業已與丙○○ 達成和解，丙○○並具狀為被告請求從輕量刑，有和解書及陳 述意見狀可憑(訴緝卷第33頁至第35頁)，復考量被告之犯罪 手法及所生危害程度，暨被告教育時度為大學肄業，從事種 植茶葉工作，月收入新臺幣10萬元，離婚，育有一名未成年 子女之家庭及經濟狀況，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。扣案筍刀1支，為被告所有供本件犯恐嚇 危害安全所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
貳、不受理及不另為不受理部分
一、公訴意旨略以：被告於事實欄一所示時地，對林思宇基於殺 人之犯意，持其所有之筍刀1支（約40公分長），將丙○○壓 制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止被告時，被告竟基於傷 害之犯意，持刀攻擊甲○○，致甲○○因而受有左手臂、右手中 指、雙側大腿撕裂傷；丙○○見狀即趕緊爬起，要找服務生報 警時，被告又承前殺人犯意，將丙○○壓制在地上，並趁丙○○ 趴在地上無法反抗時，先用刀架在丙○○後頸上，致其因而受 有右上背割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額 鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害，而被告見已將 丙○○壓制住後，於持刀作勢砍殺時，為丙○○所掙脫，丙○○並 站起身持續與被告進行拉扯，此時被告又持刀欲往丙○○肚腹 處攻擊，為丙○○阻止，嗣於與丙○○進行拉扯時，警察到場並 將被告制伏。因認被告對
甲○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌；對丙○○所為， 係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告 之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字 第86號判例意旨參照）。又殺人未遂與傷害之區別，本視加 害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是 否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺 意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故 不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自 始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號 判決可資參照）。再殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具 有使其喪失生命之故意，始克構成，倘缺乏此種故意，要難 遽以該罪論處（最高法院79年度台上字第3741號判決意旨可 資參見）。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以被告之供述， 證人丙○○之指證，為其主要論據。然訊據被告固坦承持刀傷 害甲○○及丙○○，惟堅詞否認對丙○○殺人未遂犯行，辯稱：伊 沒有要殺害丙○○之意思等語，經查：
(一)被告有於事實欄一所示時地，持其所有之筍刀1支（約40公 分長），將丙○○壓制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止被告 時，被告竟基於傷害之犯意，持刀攻擊甲○○，致甲○○因而受 有左手臂、右手中指、雙側大腿撕裂傷；被告持筍刀與丙○○ 拉扯過程，曾經用刀架在丙○○後頸上，致其因而受有右上背 割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、 雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害之事實，業據證人丙○○於 偵訊及本院審理(偵卷第103頁至第105頁)、證人甲○○於警詢 及偵訊(警卷第33頁至第35頁，偵卷第103頁至第105頁)證述 一致，復為被告所不爭執，並有聖功醫院診斷證明書（警卷 第29頁、第37頁）、甲○○傷勢照片(警卷第68頁)、丙○○傷勢 照片(警卷第29頁)在卷可憑，此部分事實，已堪認定。再者 ，依據本院勘驗監視器錄影畫面可知，嗣後丙○○有起身，要 找服務生報警，被告左手持筍刀，並將丙○○壓制在地上，而 被告亦一同跌倒在地，被告左手持刀揮向丙○○頭部上方後， 以持刀左手壓制丙○○，右手徒手向丙○○作出類似攻擊行為， 嗣後被告起身，與另一男子發生爭執，丙○○則起身拉住被告 右手阻止被告與另一男子爭執，被告則轉身面向丙○○，左手
筍刀，右手掌摑丙○○，並將丙○○拉向監視器鏡頭錄影範圍外 之事實。而證人丙○○於本院審理證稱伊應係在上開監視器錄 影畫面中，遭被告壓制在地，且被告亦跌倒在地時，後頸遭 被告所持筍刀傷及，致其因而受有右上背割傷(即後頸處之 刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手 肘鈍挫傷等傷害，伊當下並未發現自己受傷，隨後被告將伊 拉到監視器鏡頭未拍攝到的位置後，被告有持筍刀架在伊腹 部，但被告沒有持刀往伊腹部砍刺的動作，被告就是把筍刀 靠近伊腹部附近而已，伊腹部沒有受傷，伊有以手握住被告 所持筍刀的把手，等到警方到現場後，伊才發現自己右上背 有割傷等語。
(二)是依據上開證人甲○○、丙○○之證述，及本院勘驗監視器錄影 畫面可知，被告固然有持刀攻擊甲○○，致甲○○受有上開傷勢 ，亦有左手持刀將丙○○壓制在地上，致丙○○因而受有上開傷 勢，但被告並無持刀作勢砍殺之動作，反而係以未持刀之右 手，作出類似攻擊丙○○之舉動。而被告與丙○○起身後，被告 亦未持筍刀向丙○○腹部攻擊。是公訴意旨認為被告有在將丙 ○○壓制在地上，持刀作勢砍殺之動作，有持筍刀向丙○○腹部 攻擊，容有誤會。甚至，從本院勘驗上開監視器錄影畫面可 知，被告將丙○○壓制在地，卻以未持刀之右手，作出類似攻 擊丙○○；被告與丙○○起身後，被告左手持筍刀，卻以右手掌 摑丙○○。從被告上開舉動可知，被告有數次可以持刀攻擊丙 ○○之機會，卻選擇以未持刀之右手徒手攻擊丙○○，顯然被告 並無持刀殺害丙○○之意思，應僅有傷害丙○○之犯意而已。從 而，檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害丙○○之 事實，無法證明被告主觀上有殺人犯意，揆諸前揭說明，應 認被告係基於傷害之犯意而攻擊丙○○，被告所為應非屬殺人 未遂之範疇，只構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。四、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。又刑法第277條第1項 之傷害罪，依同法第278條之規定，須告訴乃論，告訴乃論 之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 303條第3款定有明文。查被害人甲○○及丙○○於本院審理時已 具狀表示：「如鈞院認應成立傷害罪，告訴人撤回告訴」等 語，有刑事撤回告訴狀及本院公務電話紀錄在卷可稽(訴緝 卷第33頁、第79頁)。起訴書認被告上開對甲○○所為，係涉 犯傷害罪，因甲○○業已具狀撤回告訴，揆諸前開說明，爰就 此部分依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，逕為諭知不受理 之判決。至起訴書認被告對丙○○所為，係犯殺人未遂罪，然 因檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害丙○○之事
實，而僅構成傷害罪，已如前述。又丙○○業已撤回傷害告訴 ，本應諭知不受理之判決，惟被告此部分傷害犯行若成立犯 罪，與前開恐嚇危害安全部分，具有想像競合裁判上一罪之 關係，因此就此部分，爰不另為不受理之諭知。再刑事判決 得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者， 以科刑或免刑判決為限，本件經檢察官就被告對丙○○所為係 以殺人未遂起訴，本院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪 ，且業經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事 訴訟法第303條第3款諭知不另為不受理判決即可，尚無適用 同法第300條之餘地，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王勢豪、劉河山到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 葉文博
法 官 洪碩垣
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 書記官 李佳玲
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。