臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第694號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 杜永弘
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
被 告 陳耀輝
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第24585號），本院判決如下：
主 文
杜永弘犯如附表二所示之罪，共伍罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
陳耀輝共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。 事 實
一、杜永弘、陳耀輝均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同 意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國 111年1月17日19時28分至同日19時55分許，由杜永弘以0000 000000號行動電話門號為聯絡工具，陸續與持用0000000000 號行動電話門號之陳至浩約定毒品交易之細節後，再由陳耀 輝於同日20時許，在高雄市○○區○○路00號交付第一級毒品海 洛因給陳至浩，並收取新臺幣（下同）1,000元之對價。二、杜永弘亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利而基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 之犯意，以上開門號為聯絡工具，於附表一所示之販賣時間 、販賣地點，分別以附表一所示之販賣方式，販賣如附表一 所示金額之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予 附表一所示之購毒者。
三、嗣因員警對杜永弘持用之上開門號實施通訊監察而查悉上情 。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，均經檢察官、被告 杜永弘、陳耀輝及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力 （見本院卷第93至94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不 當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、至陳耀輝之辯護人主張證人陳至浩、同案被告杜永弘於警詢 時之供述、杜永弘之辯護人主張證人陳至浩、毛玉雯、黃仁 助、張慂瑞及同案被告陳耀輝於警詢時之供述為審判外之陳 述而不具證據能力，惟本件並未引用上開證據作為認定被告 2人事實之依據，故此部分證據之證據能力，即無予論究之 必要，併此敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據杜永弘固坦承其於本案犯罪時間點前，各與證人陳至浩 、毛玉雯、黃仁助、張慂瑞通過電話，惟矢口否認有何販賣 第一、二級毒品之犯行，辯稱：事實欄一所示之販賣時間、 販賣地點，我不在場；附表一編號1係證人毛玉雯向綽號「 阿林仔」之男子購買毒品；附表一編號2係我向證人黃仁助 催討其欠我的錢，並非販賣毒品給證人黃仁助；附表一編號 3係綽號「大胖子」之男子與證人張慂瑞間之毒品交易；附 表一編號4並非與證人陳至浩交易毒品，因為我們交易毒品 都約在朋友家云云；辯護人則以：證人陳至浩、毛玉雯、黃 仁助、張慂瑞均係施用毒品之人，而施用毒品之人會有妄想 、幻覺之情形，尚難僅憑其等依監聽譯文所為之片面證述即 遽認杜永弘有販賣第一、二級毒品之犯行，且卷內亦無其他 補強證據可為佐證等語為杜永弘辯護。陳耀輝固坦承有於事 實欄一所示之時間、地點見到證人陳至浩，惟矢口否認有何 販賣第一級毒品罪之犯行，辯稱：我有幫證人陳至浩開門， 但並沒有拿毒品給證人陳至浩，也沒有向證人陳至浩收錢云 云；辯護人則以：陳耀輝僅係於有人敲門時，予以開門而已 ，並未收取毒品對價，亦未交付毒品等語為陳耀輝辯護。經 查：
㈠杜永弘於事實欄一及附表一所示時點前，各與證人陳至浩、 毛玉雯、黃仁助、張慂瑞通過電話，且陳耀輝有於事實欄一 所示之時間、地點見到證人陳至浩，並替其開門等情，業據 杜永弘、陳耀輝坦承在卷（見警卷第4、6至13、79至80頁、 偵卷第283至284、315至318頁、本院卷第88至90頁），核與
證人陳至浩、毛玉雯、黃仁助、張慂瑞所述相符（見偵卷第 84至85、110至112、137至140、172至173、189至190頁）， 並有通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第 27、31、35至36、43、215頁），是此部分事實，首堪認定 。
㈡事實欄一部分
⒈按因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭 監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去代號、暗語 ，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交 易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是以此項通 聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購 毒者之陳述及案內其他相關證據為綜合判斷，若足以認定犯 罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院111年度台上字 第5335號判決意旨參照）。查證人陳至浩於電話中詢問「有 七仔沒」，杜永弘回以「有」、「不優捏、清清」、「剩一 千啦」，有杜永弘與證人陳至浩於111年1月17日通訊監察譯 文表（下稱A譯文表）在卷可佐（見警卷第35頁）；且證人 陳至浩於偵訊及本院審理中均證稱：「七仔」是指海洛因等 語（見偵卷第139頁、本院卷第320頁）、杜永弘於偵訊中亦 供稱：「七仔」是指海洛因等語（見偵卷第317頁），足認 證人陳至浩與杜永弘於111年1月17日之通話，依其間之默契 ，已達成買賣海洛因之共識。
⒉證人陳至浩於111年1月17日19時28分許、19時46分許分別與 杜永弘確認有無毒品、交易毒品的地點後，於該日19時53分 許抵達高雄市○○區○○路00號時，去電告知杜永弘說自己已在 門口，杜永弘表示「我和裡面講一下」，嗣證人陳至浩於該 日19時55分許再次去電予杜永弘詢問「你不在喔」，杜永弘 回以「我不在，人家會處理給你，輝哥會用給你」等情，有 A譯文表在卷可佐（見警卷第35頁）。自證人陳至浩於111年 1月17日19時53分許、19時55分許陸續去電予杜永弘一情， 可知應係證人陳至浩自該日19時53分許起已於門口等待2分 鐘，卻未見杜永弘前來應門，始於該日19時55分許再次去電 ；又自杜永弘於該日19時53分許表示要和裡面的人講一下， 嗣於19時55分許告知證人陳至浩會由陳耀輝幫忙處理一情， 亦可認係杜永弘因自己不在該處而耗費些許時間聯繫可交付 毒品予證人陳至浩之人。
⒊又證人陳至浩於偵訊時證稱：A譯文表是我打給杜永弘問他有 沒有毒品，當天的交易經過是我到高雄市○○區○○路00號後， 因為杜永弘不在，杜永弘說陳耀輝會把毒品拿給我，所以我 交1,000元給陳耀輝，陳耀輝給我海洛因等語（見偵卷第138
至139頁）；於本院審理時證稱：那天是杜永弘叫我過去， 還跟我說有交給陳耀輝，我過去時打給杜永弘，過一下子陳 耀輝就幫我開門等語（見本院卷第314頁）。證人陳至浩證 述之內容與A譯文表之內容相符，且就其向杜永弘購買海洛 因之聯繫過程、交易時間、交易地點、價金及實際交付毒品 、收取價金之人為陳耀輝等細節均能清楚證述，足認證人陳 至浩上開證述內容之可信度極高，且有A譯文表作為補強證 據，故證人陳至浩上開證述應與事實相符，而堪採信。從而 ，杜永弘與證人陳至浩就交易毒品一事達成合意，並委由陳 耀輝交付第一級毒品海洛因、收取1,000元對價之交易行為 足堪認定，杜永弘、陳耀輝構成共同販賣海洛因之犯行無訛 。
⒋杜永弘及辯護人雖辯稱：
⑴「七仔」係指援交妹，不是海洛因，我於偵訊時神智不清才 會亂回答：
查杜永弘於證人陳至浩詢問有無「七仔」後，告以「有」、 「不優捏、清清」、「剩一千啦」，有A譯文表附卷可佐（ 見警卷第35頁），該等用語顯非叫援交妹之詞，而是用於指 稱買賣毒品較為合理；且杜永弘於偵訊時已供稱：「七仔」 是指海洛因等語（見偵卷第317頁），業如前述，參以該次 訊問內容均係採一問一答，且杜永弘均能針對檢察官問的問 題加以回答，有該偵訊筆錄在卷足參（見偵卷第315至318頁 ），難認杜永弘於該次訊問時有何神智不清之情形，況該次 訊問亦有辯護人在場，如被告確有神智不清之情，辯護人應 當會即時反應，是自辯護人於該次訊問中並未對此提出任何 表示，亦可認杜永弘並無其所謂神智不清之狀態。 ⑵杜永弘於證人陳至浩交付毒品價金及拿取毒品時並不在場： 按共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。而 此所稱犯意聯絡，不限於事前即有協議，僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦足該當。又共同正犯間，非祇就自己實 施行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，並應對於其他共同 正犯所實施之行為，共同負責（最高法院112年度台上字第2 90號判決意旨參照）。查證人陳至浩先與杜永弘聯繫購買海 洛因之時間、地點、價金，再由杜永弘聯繫以由陳耀輝交付 毒品、收取價金等節，業經本院認定如前，是被告2人間有 共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，且 杜永弘負責前階段之聯繫，自不因係由其他共同正犯交付毒 品、收取價金而免除杜永弘共同販賣毒品之責。 ⒌陳耀輝及辯護人雖辯稱：陳耀輝未收取毒品對價，亦未交付
毒品等語，然此部分業經本院認定如前。至證人陳至浩雖於 本院審理時翻異前詞，改稱：陳耀輝幫我開門，我進去後， 該處屋主和我說毒品在桌上，我把1,000元放在桌上後就離 開云云，惟觀證人陳至浩於111年6月30日、同年7月8日偵訊 時均證稱向其收取毒品對價、交付毒品之人為陳耀輝等語（ 見偵卷第138至139、189至190頁），且經本院勘驗同年7月8 日偵訊光碟，勘驗結果略以：檢察官明確地問杜永弘與陳耀 輝販賣毒品之分工為何，證人陳至浩則回答進到屋內後把錢 給陳耀輝，陳耀輝就交給我東西，是證人陳至浩之回答與筆 錄之記載大致相符等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院 卷第329頁）。又依現存卷證並無證據證明證人陳至浩偵訊 時之證述非出於任意性，復考量偵訊時陳耀輝不在場，證人 陳至浩應較無來自陳耀輝同庭之心理壓力而為虛偽不實陳述 之機會，況偵訊筆錄內容亦經證人陳至浩親自閱覽確認無誤 後簽名，是依證人陳至浩偵訊時之原因、過程、內容等各項 外在附隨環境或條件觀察，足認證人陳至浩偵訊時之證述較 為可信。另杜永弘於本院審理中證稱：陳耀輝只有負責開門 而已云云，顯與本院上開認定不符而為迴護陳耀輝之語，委 無可採，自亦無從以此為有利陳耀輝之認定，併予敘明。 ㈢附表一編號1部分
⒈證人毛玉雯於偵訊及本院審理時均證稱：我與杜永弘之111年 1月17日通訊監察譯文表（下稱B譯文表）所示內容係要和杜 永弘買海洛因，我們於該日23時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號之全家超商外，交易海洛因500元；B譯文表中提到的 「奶茶」係指海洛因等語（見偵卷第84至85頁、本院卷第30 5至307頁）。證人毛玉雯前後就該次毒品交易之聯繫過程、 交易時間、交易地點、價金、暗語等本案重要情節證述均大 致相同，且互核一致。審酌證人毛玉雯既於偵訊及本院審理 時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事 責任擔保其證言之真實性，且無冒偽證罪風險為虛偽證述之 動機，可認其上開證述具有高度可信性。
⒉杜永弘於該通話中表示「你到全家打給我，奶茶，你要…」， 證人毛玉雯則回以「我要奶茶」，嗣雙方確認「奶茶」的量 要與昨天一樣等情，有B譯文表附卷可參（見警卷第27頁） 。審酌杜永弘與證人毛玉雯以「奶茶」作為交易毒品暗語， 避免提及見面之目的，實與日常一般通話習慣迥異，而與實 務上常見之毒品交易，意在躲避檢警單位通訊監察之情節相 符，堪認其等上開通話係在進行購毒磋商無訛。又證人毛玉 雯於同日毒品交易後約20分鐘，即去電向杜永弘反應「弘仔 ，你是找死嗎，拿這個是有夠嗎？」、「你娘拿這是什麼東
西」、「太少」等語（見警卷第27頁），且經其於偵訊及本 院審理時均證稱：我打給杜永弘質問「拿這個是有夠嗎？」 是因為該日毒品的量顯然比前一日的量少等語（見偵卷第85 頁、本院卷第305頁），亦可證B譯文表確係杜永弘與證人毛 玉雯討論毒品交易之內容。是證人毛玉雯上開證述內容有B 譯文表作為補強證據，足認其上開證述與事實相符，而可認 杜永弘構成販賣海洛因之犯行無訛。
⒊杜永弘雖辯稱：證人毛玉雯係向「阿林仔」購買毒品云云。 惟證人毛玉雯係直接撥打杜永弘所持用之門號給杜永弘，且 於發現該次毒品交易之數量較少時，亦係撥打該電話向杜永 弘反應，復於通話過程中均未提及與「阿林仔」有關之內容 ，自難認證人毛玉雯此次交易之對象為「阿林仔」。況杜永 弘於警詢時供稱：證人毛玉雯打電話來時，我和「阿林仔」 在一起，「阿林仔」於該通電話後拿約0.02公克的安非他命 給我，我再拿去給證人毛玉雯，並收取1,000元後交給「阿 林仔」云云（見警卷第7頁）；於偵訊、本院審理時改稱： 證人毛玉雯說要和我買安非他命，當時我跟「阿林仔」在一 起，後來「阿林仔」去和證人毛玉雯交易，我不知道他們的 交易價格云云（見偵卷第315至316頁、本院卷第89頁），是 杜永弘之供述前後矛盾，且無相關事證可佐，顯係事後卸責 之詞，無從採信。
㈣附表一編號2部分
⒈證人黃仁助於偵訊時證稱：我與杜永弘之111年1月19日通訊 監察譯文表（下稱C譯文表）所示內容係要和杜永弘買甲基 安非他命，一開始杜永弘叫綽號「大摳仔」之男子拿毒品過 來，但因為我一直沒看到人來，所以我問杜永弘對方怎麼還 沒到，杜永弘說「他在三隆，我過去那裡拿工作，我拿了過 去你那裡」是指他去高雄市大寮區三隆里拿甲基安非他命， 拿了之後會來我當時租屋處（高雄市○○區○○○路000巷00號） ，他後來有騎機車將甲基安非他命拿到我租屋處，我給他現 金2,000元等語（見偵卷第172頁）；於本院審理時證稱：我 原本是找「大摳仔」買甲基安非他命，但因「大摳仔」於約 定交易時間仍未出現，我才打電話請杜永弘幫忙找「大摳仔 」，杜永弘有找到「大摳仔」，並先幫我付錢給「大摳仔」 ，再把甲基安非他命拿過來給我，我便把2,000元交給杜永 弘；杜永弘於C譯文表中所說的「拿工作」是指拿甲基安非 他命等語（見本院卷第295至297、301至302頁）。證人黃仁 助前後就該次毒品交易之聯繫過程、交易時間、交易地點、 價金、暗語等本案重要情節證述均大致相同，且互核一致。 審酌證人黃仁助既於偵訊及本院審理時經告知具結義務及偽
證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實 性，且無冒偽證罪風險為虛偽證述之動機，可認其上開證述 具有高度可信性。
⒉復觀證人黃仁助證述其係找杜永弘購買毒品，而杜永弘原先 係委由「大摳仔」前往交付毒品，惟因於約定時間不見「大 摳仔」出現，故請杜永弘幫忙找「大摳仔」，後來並有與杜 永弘碰面之過程，核與C譯文表所示：證人黃仁助去電予杜 永弘詢問「那個大摳仔怎麼還沒來，沒看到人，你跟他打一 下」，杜永弘告以「他在三隆，我過去那裡拿工作，我拿了 過去你那裡」，嗣杜永弘因迷路而由證人黃仁助告知如何騎 至其租屋處等情相符，有C譯文表在卷足參（見警卷第43頁 ）。
⒊再酌以杜永弘於警詢及偵訊時均坦認「拿工作」是指拿甲基 安非他命，且該日確實有先去找「大摳仔」，再去找證人黃 仁助（見警卷第13頁、偵卷第317至318頁），足認證人黃仁 助所證內容與杜永弘之供述相符，並有C譯文表作為補強證 據而與事實相符，據此，堪認杜永弘構成販賣甲基安非他命 之犯行無訛。
⒋杜永弘雖辯稱：我去找「大摳仔」，「大摳仔」說他那裡沒 有毒品，所以我去找證人黃仁助只是催討其欠我的錢，並未 販賣毒品給證人黃仁助云云。然證人黃仁助於偵訊及本院審 理時始終證稱其該日與杜永弘碰面係為取得毒品、交付價金 ，未曾提及償還借款之事，已如前述。再佐以C譯文表所示 之對話內容，僅顯示證人黃仁助係要購買毒品，又杜永弘表 示其會去找「大摳仔」拿毒品後，並未告知證人黃仁助未取 得毒品，亦未表示要前去催討債務，難認杜永弘與證人黃仁 助碰面係為催討債務，是杜永弘所辯顯係事後卸責之詞，並 非可採。
㈤附表一編號3部分
⒈證人張慂瑞於偵訊及本院審理時均證稱：我與杜永弘之111年 1月30日通訊監察譯文表（下稱D譯文表）所示內容係想要用 欠的方式和杜永弘拿甲基安非他命，我們約在高雄市○○區○○ 路000號之全家超商開封店附近，杜永弘請「大胖子」【註 ：C譯文與D譯文雖均提及「大摳仔」，惟依卷內事證尚難確 定是否為同一人，且起訴書就D譯文出現之「大摳仔」係使 用「大胖子」一詞（見起訴書第2頁），故以下就D譯文中出 現之「大摳仔」，亦均以「大胖子」稱之】到場，我和「大 胖子」說我要先欠1,000元的甲基安非他命，「大胖子」就 走去旁邊講電話，我不確定他和誰講電話，但我猜是和杜永 弘聯絡，「大胖子」講完電話回來和我說不能讓我欠等語（
見偵卷第110至111頁、本院卷第309至313頁）。證人張慂瑞 前後就該次毒品交易之聯繫過程、交易時間、交易地點、價 金、未成功交易之原因等本案重要情節證述均大致相同，且 互核一致。審酌證人張慂瑞既於偵訊及本院審理時經告知具 結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其 證言之真實性，且無冒偽證罪風險為虛偽證述之動機，可認 其上開證述具有高度可信性。
⒉復觀證人張慂瑞證述其與杜永弘聯繫後，杜永弘係派「大胖 子」前來交易毒品之過程，核與D譯文表所示：杜永弘表示 「你在那裡等我一下，我馬上叫人過去」、「等一下有一個 長的胖胖的、半罩式的」、「你叫他大胖子」、「我有叫他 到了打給我，你如果看到他在講電話，應該就是了」等情相 符，有D譯文表附卷可考（見警卷第31頁）；另就證人張慂 瑞證述「大胖子」有聯絡他人詢問可否賒欠毒品對價一事， 亦與杜永弘於偵訊時供稱：「大胖子」有和我說證人張慂瑞 要用欠的等語相符（見偵卷第316頁）。是自證人張慂瑞上 開所證內容有D譯文表、杜永弘之供述作為補強證據而與事 實相符，足認杜永弘與依其指示前往交易毒品之「大胖子」 間共同構成販賣甲基安非他命未遂之犯行無訛。 ⒊杜永弘雖辯稱：係「大胖子」與證人張慂瑞交易毒品云云。 惟依上所述，證人張慂瑞係向杜永弘表示擬購買毒品後，杜 永弘委由「大胖子」前往交易毒品，故就此次交易，杜永弘 與「大胖子」間具有共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，且杜永弘負責前階段之聯繫，自不 因係由其他共同正犯前往面交毒品而免除杜永弘共同販賣毒 品之責。
㈥附表一編號4部分
⒈證人陳至浩於偵訊時證稱：我與杜永弘之111年2月14日通訊 監察譯文表（下稱E譯文表）所示內容係我要和杜永弘買海 洛因（即「七仔」）、甲基安非他命（即「粗工」），但因 為杜永弘說甲基安非他命沒有了，所以當天我只有買到海洛 因，而且杜永弘是請其他人把海洛因拿來高雄市○○區○○街00 0號包公廟前給我，我再給對方500元，對方是走路到場的等 語（見偵卷第139至140頁）；於本院審理時證稱：杜永弘於 111年2月14日委由其他人騎車來把海洛因拿到大寮包公廟附 近給我，並向我收500元；海洛因的暗語是「七仔」、「女 工」，甲基安非他命的暗語是「粗工」等語（見本院卷第31 5至316、320頁）。證人陳至浩前後就該次毒品交易之時間 、交易地點、價金、暗語等本案重要情節證述均大致相同， 且互核一致，足認證人陳至浩證述之可信度極高。
⒉杜永弘於偵訊中亦供稱：「粗工」是甲基安非他命，「七仔 」是海洛因；我於E譯文表中提到「只有剩女工，工仔工作 都派完了」，是指海洛因剩一點點，甲基安非他命都沒有了 ；至「你是一千五還是剩五」的部分，則是問證人陳至浩是 剩500元還是1,500元等語（見偵卷第317頁），核與證人陳 至浩上開所述相符，並有E譯文表所示：證人陳至浩向杜永 弘表示「這邊過去包公廟，OK，哥，我跟你講，女工跟粗工 都五五而已，可以嗎」，杜永弘回以「工仔沒有了，只有剩 下女工而已」，並向證人陳至浩確認「你是一千五還是剩五 」，證人陳至浩回答「剩五而已」等情可佐（見警卷第36頁 ），足認杜永弘構成販賣海洛因之犯行無訛。
⒊杜永弘雖辯稱：我和證人陳至浩交易毒品都是約在朋友家， 不會約在廟口云云。惟觀證人陳至浩於該日之通話中詢問「 要去包公廟嗎」，杜永弘回答「對」，且2人並未提及變更 地點或約在其他朋友家等情，有E譯文表附卷足參（見警卷 第36頁），是杜永弘所辯顯係事後卸責之詞，並非可採。 ㈦按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒 品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。又按販 賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒 持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代 購之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線 及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施 用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 查被告2人乃智識正常之成年人，並有施用毒品之習，且均 尚有其他販賣毒品之案件審理中，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可參，其對於海洛因之價格昂貴、取得不易，以 及毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節等，均當知之甚 稔，而被告2人各與購毒者間均非至親，亦無特別深厚之情 誼，被告2人茍無利得，豈有甘冒重典之理，益見被告2人主 觀上有營利意圖，此部分犯行自堪認定。
㈧綜上所述，被告2人及辯護人所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信。從而，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪
㈠核杜永弘所為，事實欄一、附表一編號1、4均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號2係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表 一編號3係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。
㈡核陳耀輝所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。
㈢被告2人就事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。杜永弘就附表一編號3、4所示之犯行，分別 與「大胖子」、姓名年籍不詳之人有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈣杜永弘所犯5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、科刑
㈠杜永弘就附表一編號3所為，雖已著手販賣毒品之行為，惟因 證人張慂瑞賒欠款項不成，故未交付毒品予證人張慂瑞，應 屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」， 舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而 有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而 查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被 告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過 程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品 予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯 ）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸 關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163 條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實 審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以 審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及 判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴 ，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高 法院109年度台上字第608號判決意旨參照）。查杜永弘於警 詢中供稱：我從110年11月起至111年4月間之毒品都只跟「 阿林仔」購買，並指認「阿林仔」為何人等語（見警卷第46 至47頁）；又本院就有無因杜永弘供出毒品來源而查獲正犯 、共犯乙節函詢臺灣高雄地方檢察署，該署函覆有因杜永弘 之陳述而查獲其所指認之人涉犯販賣毒品案件等語，有該署
111年11月28日雄檢信張111偵24585字第1119090610號函在 卷可佐（見本院卷第141頁），足認杜永弘之供出毒品來源 對於查獲其所指認之人一事，具有一定貢獻，若僅因偵查機 關之偵辦進度，遽認杜永弘不符合前開減免刑罰規定之寬典 ，實有不公，是杜永弘本案所犯之5次犯行均應有毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用而減輕其刑，並遞減之。 ㈢販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查陳耀輝所為事實欄一、杜永 弘所為事實欄一、附表一編號1、4所示販賣第一級毒品犯行 ，販賣金額為500元至1,000元，且次數不多，與長期大宗出 售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其等犯罪情 節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚無從與販賣 毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，其法定最低刑度「無期徒刑，得併科3千萬元 以下罰金」，難謂符合罪刑相當性、比例原則及與大盤毒梟 之惡行有所區隔。是以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛 而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，依照上揭說明， 依刑法第59條規定，對被告2人所犯販賣第一級毒品海洛因 犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，此部分爰適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌杜永弘明知海洛因、甲基安 非他命具成癮性，且陳耀輝亦知海洛因具成癮性，會戕害施 用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲 得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而 相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且 鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物， 竟共同或獨自販賣海洛因或甲基安非他命以牟利，且犯後仍 否認犯行，所為實應非難。惟念及被告2人販賣毒品數量及 所獲利益，與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形終
究有別，並考量犯罪情節、販賣毒品種類、數量多寡與價金 高低等情，再兼衡被告2人於本院審理時自承之教育程度、 家庭及經濟等生活狀況（因涉及被告個人隱私，故不予揭露 ，詳見本院卷第339頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表 所示之前科素行等一切情狀，爰就被告2人所犯之各罪，就 杜永弘部分，分別量處如附表二各編號所示之刑，就陳耀輝 部分，量處如主文第2項所示之刑。
㈤按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌杜永弘 所犯上開各罪，犯罪時間集中於111年1月至3月間，販賣之 對象有證人陳至浩、毛玉雯、黃仁助、張慂瑞，且犯罪手法 類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則），就杜永弘所犯如附表二各罪所處之刑，定應 執行刑如主文第1項所示。
四、沒收
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為杜 永弘所持用，並經杜永弘用於聯繫本案購毒者等情，業經杜 永弘供述明確（見警卷第4頁、偵卷第315頁），復有A至E譯 文表在卷足佐（見警卷第27、31、35至36、43頁），乃屬供 其犯罪所用之物，雖未經扣案，但無證據證明滅失，為防止 用於再犯，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11 條、第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在杜永 弘所犯各該罪主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡事實欄一、附表一編號1、2、4未扣案之毒品對價分別為1,00 0元、500元、2,000元、500元，均為杜永弘各犯該部分犯行 之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，分別於各該罪主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 孫沅孝
法 官 王雪君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 10 日 書記官 王愉婷
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項：
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 販賣時間 販賣地點 販賣方式 1 毛玉雯 111年1月17日22時59分許 高雄市○○區○○○路000巷00號之全家超商外 杜永弘於111年1月17日22時43分至同日23時18分許，陸續與持用0000000000號行動電話門號之毛玉雯約定毒品交易之細節後，杜永弘於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因給毛玉雯，並收取500元之對價。 2 黃仁助 111年1月19日20時38分許 高雄市○○區○○○路000巷00號附近 杜永弘於111年1月19日20時10分至同日20時38分許，陸續與持用0000000000號行動電話門號之黃仁助約定毒品交易之細節後，杜永弘於左列時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命給黃仁助，並收取2,000元之對價。 3 張慂瑞 111年1月30日23時許 高雄市○○區○○路000號之全家超商開封店附近 杜永弘於111年1月30日22時55分至同日22時59分許，陸續與持用0000000000號行動電話門號之張慂瑞約定毒品交易之細節後，杜永弘另委由姓名年籍不詳、綽號「大胖子」之人，於左列時間、地點，欲以1,000元之對價販售第二級毒品甲基安非他命給張慂瑞，惟因張慂瑞向「大胖子」表示欲賒欠款項，「大胖子」與杜永弘商量後，因杜永弘拒絕讓張慂瑞賒帳，故此次交易未完成而止於未遂。 4 陳至浩 111年2月14日17時許 高雄市○○區○○街000號包公廟附近 杜永弘於111年2月14日16時15分至同日16時55分許，陸續與持用0000000000號行動電話門號之陳至浩約定毒品交易之細節後，杜永弘另委由姓名年籍不詳之人，於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因給陳至浩，並收取500元之對價。 附表二：
編號 犯罪事實 主文欄（罪名、宣告刑） 1 事實欄一 杜永弘共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號1 杜永弘犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號2 杜永弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表一編號3 杜永弘共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 附表一編號4 杜永弘共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。